La responsabilità sanitaria tra valutazione del rischio e assicurazione

1. SCUOLA S UPERIORE DI STUDI UNIVERSITARI
E DI PERFEZIONAMENTO SANT’ANNA
Progetto di Ricerca
Responsabili scientifici Prof. G. Comandé - Prof. G. Turchetti
La responsabilità sanitaria
tra valutazione del rischio e assicurazione ©
©
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turk@sssup.it

2. 2

3. INDICE
Introduzione................................................................................................................................................................7
1. I temi del dibattito…………...………………..……………...…………………………………………………..….7
2. La struttura della ricerca........................................................................................................................................11
Il Gruppo di lavoro.......................................................................................................................................................14
Ringraziamenti...............................................................................................................................................................14
Parte Prima La responsabilità medica e le regole giurisprudenziali............................. 15
1. Il rapporto medico - paziente e struttura - paziente..........................................................................................16
2. La "teoria" del contratto di spedalità e l'organizzazione della struttura……………………...…...……23
3. Focus sull’inefficienza organizzativa come fonte di responsabilità...............................................................29
3.1 La sentenza del Trib. Monza 7 giugno1995 e le carenze organizzative come titolo d'imputazione
dell'evento dannoso .....................................................................................................................................................31
3.2 Altre ipotesi di difetto organizzativo..................................................................................................................33
3.3 Cenni sulla responsabilità per malfunzionamento delle apparecchiature..................................................35
3.4 Riflessi del nuovo trend giurisprudenziale sulla posizione dell’operatore sanitario................................36
3.5 La prova liberatoria della struttura sanitaria..................................................................................................41
3.6 La diligenza richiesta ai sanitari in caso di carenza organizzativa della struttura..................................42
3.7 Il nesso di causalità fra difetto e danno ............................................................................................................44
3.8 Problemi aperti......................................................................................................................................................45
4. Il rapporto medico – struttura ............................................................................................................................47
5. Sintesi ricostruttiva...............................................................................................................................................49
6. Focus analitico sulla giurisprudenza edita in materia di responsabilità del medico e della struttura
ospedaliera....................................................................................................................................................................56
7 Focus sulle problematiche emerse con riferimento alla responsabilità civile in ostetricia e ginecologia
.........................................................................................................................................................................................71
7.1 Lesioni prenatali e perinatali..............................................................................................................................71
7.2 Responsabilità nei confronti del neonato..........................................................................................................73
7.3 Responsabilità nei confronti della gestante per il danno al nascituro ........................................................75
7.4 Danni da “nascita indesiderata”.......................................................................................................................77
Parte Seconda La dimensione del fenomeno rischio sanitario...................................... 82
1. L’esperienza di alcuni paesi stranieri...............................................................................................................83
2. La situazione italiana ...........................................................................................................................................90
3. Uno strumento per la gestione dei rischi ospedalieri: il Risk Management...............................................94
Parte Terza Alla ricerca della metodologia di rilevazione delle informazioni e di
elaborazione degli indicatori ........................................................................................... 97
1. Valutazione del rischio in ambito ospedaliero.................................................................................................97
2. Individuazione dei fattori di rischio delle strutture ospedaliere...................................................................97
3. L’analisi per processi come prospettiva di individuazione dei rischi sanitari........................................ 101

4. 4. Difficoltà di valutazione dei fattori di rischio: preliminare necessità di implementazione dei sistemi
informativi.................................................................................................................................................................. 103
5. NHS: “An Organization with Memory”......................................................................................................... 104
6. L’esempio del Western General Hospital di Edimburgo............................................................................ 105
7. Una metodologia per la valutazione dei fattori di rischio e per la creazione di un indicatore sintetico
di rischiosità delle strutture sanitarie................................................................................................................... 110
Parte Quarta Lo strumento per la diagnostica............................................................. 120
Parte Quinta Guida alla compilazione.......................................................................... 151
Parte Sesta La valutazione del rischio in ambito ospedaliero: risultanze dal panel
GAMET .......................................................................................................................... 172
Criteri di lettura del GAMET.................................................................................................................................. 172
GAMET ....................................................................................................................................................................... 172
Analisi del GAMET .................................................................................................................................................. 210
Brevi riflessioni finali............................................................................................................................................... 215
Bibliografia Essenziale............................................................................................................................................ 220
Appendice 1 Schema sintetico delle tendenze giurisprudenziali..................................................................... 236
Appendice 2 Principale legislazione in materia sanitaria ................................................................................ 251
4

6. 6

7. Introduzione
1. I temi del dibattito
L'interesse dedicato oggi ad un tema di straordinaria attualità come quello della
responsabilità nell'ambito delle professioni sanitarie in generale appare, anche ad
un rapido sguardo sui mezzi d'informazione di massa, molto elevato.
E', infatti, abbastanza consueta la denuncia di sacche di inefficienza presso le
strutture sanitarie pubbliche come private nonché di casi di colpevole e crassa
negligenza da parte di singoli professionisti.
Tutto questo viene messo in risalto, com'è oggi frequente, presso l'opinione
pubblica, con vistosi titoli di giornali più o meno divulgativi che gridano subito
allo scandalo e insinuano il dubbio della c.d. "malasanità", dell'incapacità dei
medici o, più recentemente, dell'inadeguatezza delle strutture.
Quella riflessione più pacata che ci si attenderebbe e si imporrebbe dalle riviste
specializzate e dalle aule giudiziarie, inoltre, viene sovente invece a mancare,
instillando interrogativi sui criteri usati per risolvere i casi giurisprudenziali.
Di certo v'è da dire che sono profondi i motivi alla base dei mutamenti radicali
occorsi nell'atteggiamento del giurista da un secolo a questa parte sulla
responsabilità del medico.
In questa dinamica sarebbe probabilmente superficiale addurre come spiegazione
semplicemente i cambiamenti avvenuti sul piano normativo nonché nelle
"doctrines" elaborate dalla giurisprudenza, ancor più in un sistema come quello
italiano che dedica alla responsabilità del professionista ne l codice civile un'unica
norma, l'art. 2236 c. c., in origine oltretutto "sorretto certamente da
preoccupazioni corporative". 1
In realtà, i motivi del mutato atteggiamento vanno preferibilmente ricercati
nell'evoluzione intervenuta nella scienza medica stessa nel corso del XX secolo
che permette oggi di agire in giudizio con maggiori possibilità di successo nei
confronti di medici ed ospedali.
In primis, il miglioramento delle terapie, che rende oggi la tutela della salute
incommensurabilmente più efficace di un secolo fa, incrementa in modo
1
BIGLIAZZI GERI L.-BRECCIA U.-BUSNELLI F.D.-NATOLI U., Diritto civile, 3,
Torino, Utet, 1992, 527.

8. proporzionale le ipotesi di danno: un'errata diagnosi fa danni molto più gravi
perché può far perdere tempo che oggi è molto più proficuamente utilizzabile che
anni addietro. L'avvenuto aumento delle aspettative dell'utenza, unitamente alla
diminuzione delle cause giustificative di errori, ha al contempo, fatto venir meno
l'aura di sacralità che ha a lungo ammantato il medico e disincentivato i pazienti
insoddisfatti ad adire le Corti.
In secondo luogo, gli standard di diligenza sono oggi tendenzialmente uniformi
almeno a livello nazionale, ciò permettendo l'utilizzo del criterio dell'homo
eiusdem professionis ac condicionis per l'individuazione del profilo soggettivo
della responsabilità in un ambito molto più vasto. Il richiamo, fatto ancora alla
2
fine degli anni '50 da autorevole dottrina, al "medico condotto che viva in un
piccolo paese, lontano dai centri di studio, senza la possibilità di tenersi al
corrente delle scoperte scientifiche più recenti" , e che quindi "non è tenuto a
conoscere quest'ultime", oggi non può più essere affermato come un dato di fatto
incontrovertibile.
Un terzo fattore da considerare nel valutare le ragioni dell'elevato contenzioso è,
poi, l'abbandono della logica della tutela corporativa da parte dei medici chiamati
a fungere da periti nei processi. A tale ultimo proposito, può notarsi la proficua
interazione fra i due ultimi elementi, nel senso che l'espansione delle cognizioni
dell'ars medica ha permesso progressivamente il ricorso a medici non operanti nel
medesimo territorio del medico convenuto, così contribuendo ad una disamina
tecnica in sede giudiziale dei fatti rilevanti molto più serena che in precedenza.
La maggiore consapevolezza da parte dell'opinione pubblica dei propri diritti h
a
contribuito ulteriormente all'aumento del contenzioso, il quale, a sua volta, si è
riflesso sul mercato assicurativo (le pretese risarcitorie hanno pertanto maggiori
probabilità di essere soddisfatte) e sulle professioni giuridiche (molti avvocati si
sono specializzati nel settore) sì da dar luogo ad uno scenario che prima facie può
apparire paradossale essendo concentrata la maggior parte del contenzioso proprio
nei Paesi con più elevati livelli di prestazioni sanitarie. Proprio in tali Paesi si
registra, inoltre, per ovvie ragioni, un ricorso più elevato ai trattamenti medici,
anche da parte dei soggetti sani, che ha fatto riflettere sulla nozione odierna di
2
CATTANEO G., La responsabilità del professionista, Giuffrè, Milano, 1958, 295.
8

9. paziente. L'identificazione di questo con il malato, prima pacifica, oggi non è più
scontata alla luce dei vari trattamenti cui si sottopongono soggetti, pur non
essendo portatori di alcuna patologia.
L'evoluzione giurisprudenziale più recente rende oggi, peraltro, più adatta
l'espressione "responsabilità sanitaria", perché sintetizza ed unifica il consueto
piano della responsabilità di chi esercita professionalmente l'arte medica con
quello, molto più recente, della responsabilità degli enti ospedalieri e delle case di
cura, che oggi occupa una parte cospicua delle riflessioni della dottrina e che può
rappresentare un ampio capitolo delle moderne frontiere della responsabilità
civile.
Le evoluzioni accennate inevitabilmente si sono riflesse sulle dinamiche
assicurative, anche a causa della mancanza di una “cultura assicurativa diffusa”.
Tale mancaza rileva sotto due profili distinti. In primo luogo, ciò che manca in
generale in Italia, ma soprattutto nell’ambito della gestione dei rischi in campo
sanitario, è una sufficiente cultura della gestione del rischio in modo
multidisciplinare e sistemico tra g operatori. Molti dei danni arrecati rilevati
li
dalle analisi condotte nel presente studio si riferiscono a ipotesi a volte evitabili se
le informazioni relative a precedenti occorrenze fossero state gestite in modo
opportuno.
La totale assenza di tale cultura si riflette, in secondo luogo, sulla percezione del
settore assicurativo da parte delle sue naturali controparti contrattuali finendo per
essere negativa.
I risultati e gli strumenti approntati dalla presente ricerca possono offrire una base
di partenza ed un approccio metodologico per invertire queste dinamiche
negative.
Resta da considerare una delle inevitabili conseguenze generate dalla
overcompensation: la c.d. "medicina difensiva", costituita dalla sistematica
prescrizione di farmaci o accertamenti non necessari alla salute del paziente
(tipologia positiva o commissiva) ovvero dalla tendenza ad evitare prestazioni ad
alto rischio (tipologia negativa od omissiva), al solo fine di prevenire denunce
giudiziarie, ma con ovvie conseguenze negative per il paziente nonché sul piano
dei costi.
9

10. La necessità di prevenire gli errori, piuttosto che di compensarne l'esito dannoso,
rende oggi, in definitiva, assolutamente opportuno, in considerazione
dell'inefficienza ed inefficacia sul versante preventivo e di deterrence degli
strumenti di responsabilità - sia civile che penale - normalmente utilizzati,
avvalersi di un approccio totalmente diverso. Anche l'affermazione di nuovi
orientamenti giurisprudenziali e dottrinali, infatti, non è riuscita ad eliminare né a
ridurre l'elevata incidenza di casi di malpractice.
Alla luce delle nuove tendenze confermate da attenta analisi comparativa, il
presente lavoro si propone di indagare le possibilità di importare nell'ordinamento
italiano gli strumenti di gestione del rischio clinico, attuando così un totale
cambiamento anche di cultura e di mentalità presso gli operatori sanitari del
nostro Paese, nonché presso tutte le altre categorie (giuristi, assicuratori,
economisti, utenti, medici legali) interessate a tale rilevante comparto economico.
La scansione della ricerca è stata così suddivisa:
1. In un primo momento si è provveduto alla raccolta esaustiva della
giurisprudenza edita negli ultimi cinque anni in materia di responsabilità sanitaria.
Dall’elaborazione di questa si è tentato di ricercare la presenza di orientamenti
consolidati e di accertare l’eventualità del sorgere di altre tendenze, sinora non
stabilizzatesi. In particolare, si è ritenuto di soffermarsi sull’interessante e
relativamente recente giurisprudenza in materia di responsabilità della struttura
sanitaria per carenze organizzative, nonché sulle problematiche connesse alla
responsabilità in ambito ostetrico e ginecologico.
2. Il secondo passaggio è stato individuato nell’affrontare le riflessioni operate
negli ultimi anni dalla dottrina, unendo allo studio dei più recenti contributi anche
l’analisi di indagini più risalenti nel tempo ma tuttora attuali. Fra i campi che sono
stati maggiormente approfonditi occorre ricordare la questione della
contrattualità, ovvero extracontrattualità, della responsabilità del medico operante
all’interno di strutture sanitarie.
3. L’ulteriore tappa è stata la predisposizione del “cuore” dello studio, vale a
dire il questionario per la valutazione del rischio in ambito sanitario, che non
dovrà essere solo un (peraltro) utile strumento nelle mani dell’assicuratore nella
fase di conoscenza del rischio, permettendogli di graduare il premio in ragione
della maggiore o minore probabilità di verificazione di un sinistro nell’ambito
della struttura. L’obiettivo, infatti, è giungere anche ad un efficace strumento di
10

11. autovalutazione, nel senso che le stesse strutture sanitarie avranno, con ogni
probabilità per la prima volta, un mezzo per verificare concretamente il proprio
livello di rischiosità. In tal modo, si potrà perseguire concretamente il fine di
operare un vero e proprio cambiamento di approccio alla gestione del rischio
clinico, agevolando la formaizone di una cultura assicurativa da parte delle
strutture sanitarie, in modo da superare la tradizionale contrapposizione fra
assicurandi ed assicuratori, catalizzando gli sforzi verso l’obiettivo comune di
rendere più sicure le prestazioni sanitarie nel nostro paese.
4. L’ultimo “gradino”, infine, è stato la sottoposizione del questionario ad un
gruppo di esperti tratti dai vari “mondi” coinvolti nella ricerca, dai giuristi agli
economisti, dagli stessi assicuratori agli ingegneri clinici ed ai medici legali. Tutti
sono stati chiamati ad esprimere la propria opinione sulle singole domande del
questionario, per verificare quanto ciascuna di esse incida, sulla base della loro
esperienza professionale, sull’aumento o la diminuzione del rischio clinico.
Questo, peraltro, costituisce solo un passaggio temporaneo, resosi necessario a
causa dell’assenza di dati statisticamente accertabili circa il tasso di sinistrosità
delle singole strutture sanitarie, e dell’impossibilità di reperirli in tempi
ragionevolmente brevi. Ciò significa che, “a regime”, le valutazioni del panel di
esperti potranno ritenersi superate, allorché i dati archiviati avranno raggiunto
dimensioni tali da permettere ex se l’accertamento del livello di rischiosità.
2. La struttura della ricerca
Il settore assicurativo fa registrare una significativa presenza nel campo
dell’assicurazione della responsabilità civile verso terzi e verso prestatori di
lavoro nell’area della responsabilità medica e delle strutture sanitarie.
Ad oggi questa presenza sul mercato è stata svolta senza disporre di dati ufficiali e
dettagliati relativamente alla tipologia e alla dimensione dei rischi assicurabili e in
uno scenario normativo in forte evoluzione, capace di condizionare in modo
rilevante il peso relativo dei diversi rischi assicurati.
Queste carenze, affinché non diventino di natura strutturale, impongono un
impegno di studio nella direzione, innanzitutto, di favorire una crescita culturale e
una maggiore sensibilizzazione verso le problematiche sanitarie di interesse
assicurativo, di introdurre una cultura del rischio all’interno delle strut ture di cura
11

12. e di porre le fondamenta scientifiche per giungere alla definizione di indicatori
sintetici di rischiosità/performance delle singole strutture di cura.
Questi, pertanto, sono gli obiettivi primari della presente ricerca.
In definitiva, la comp lessità delle prestazioni sanitarie offerte oggigiorno rende
sempre più rilevante il ruolo e l’efficienza della struttura sanitaria rispetto alla
performance del singolo operatore sanitario, rendendo a volte poco chiara la reale
responsabilità di un sinistro.
Il livello di rischio andrà sempre più valutato sulla base delle capacità della
struttura di cura di mantenere e verificare elevati standard di qualità e di
sicurezza. Questi, peraltro, data la natura delle prestazioni offerte, in cui
l’obbligazione promette l’impiego al meglio dei mezzi senza potere (e dovere)
ontologicamente garantire il risultato, devono essere misurati in termini positivi o
negativi a livello di processo integrando competenze di analisi economica,
giuridica e medica.
Coerentemente, il presente studio sviluppa l’analisi della gestione della
responsabilità all’interno delle strutture sanitarie partendo dalla valorizzazione
della base conoscitiva presente nel settore.
In definitiva, la piena conoscenza dei fattori di rischio e la possibilità di
monitorarne le evoluzioni, consente di analizzare il livello di sicurezza delle
strutture e di modellare i costi assicurativi con una compiuta specificazione
ritagliata sulla singola struttura.
I risultati presentati nello studio - in particola re nel momento in cui si sarà
realizzato un sistema strutturato di raccolta e di archiviazione dei dati relativi ai
sinistri e agli eventi rischiosi -, consentendo di generare modelli di analisi in
grado di incrociare i fattori di rischio giuridico (obblighi di sicurezza e regole di
responsabilità, ad esempio) e medico (analisi della complessità della prestazione e
dell’incidenza della struttura sui rischi connessi) e di elaborarli sul piano
economico e gestionale, permettono addivenire ad una adeguata valutazione della
rischiosità delle diverse strutture di cura, prefigurando la costruzione di un rating
della sicurezza.
D’altro canto, gli strumenti di analisi elaborati possono consentire alle strutture
sanitarie di misurare il proprio grado di efficienza e di intervenire quindi in modo
mirato sui propri “punti deboli”, creando le condizioni perché si diffonda in modo
capillare e definitivo una solida cultura di gestione del rischio.
12

13. Il presente studio è articolato nel seguente modo. Nella prima parte viene riportata
una raccolta sistematizzata della giuriusprudenza in generale sulla responsabilità
professionale sanitaria, raccolta anche per aree tematiche di maggiore interesse.
Nella parte seconda viene presentata e discussa, in una chiave maggiormente
economica, la dimensione del fenomeno rischio sanitario e vengono analizzate le
esperienze più significative di gestione dei rischi sanitari adottate dai paesi che in
tale tematica hanno competenze più ampie e consolidate. Dopo una disamina del
ritardo del nostro paese rispetto a tali esperienze, viene proposta l’adozione di uno
strumento ancora poco utilizzato in Italia nella gestione dei rischi ospedalieri: il
risk management.
Nella parte terza, anche facendo riferimento a importanti casi di successo rilevati
a livello internazionale, viene presentata una originale metodologia di raccolta di
informazioni significative circa i momenti e i punti critici di rischiosità all’interno
del processo di erogazione delle prestazioni sanitarie in un contesto ospedaliero.
In questa sezione del lavoro, inoltre, viene suggerita una metodologia per la
valutazione dei fattori di rischio rilevati e proposta una metodologia per aggregare
i dati di valutazione in un indicatore sintetico di rischiosità dell’intera struttura
sanitaria.
Nella parte quarta viene riportato lo strumento per la diagnostica dei rischi in
ambito ospedaliero proposto dal Gruppo di ricerca, per la cui compilazione, nella
parte quinta, viene presentata una “guida”, che ha il duplice scopo di aiutare
l’ospedale e la compagnia durante la fase di risposta alle domande formulate e di
iniziare, spiegando passaggio per passaggio la rilevanza e le motivazioni alla base
di ciascuna domanda, l’opera di diffusione presso le strutture di cura della cultura
del rischio e della sua gestione.
Nella parte sesta vengono presentati i risultati di una indagine svolta dal Gruppo
di ricerca che, non disponendo di dati ufficiali circa la frequenza dei sinistri e la
gravità dei fattori di rischio in ambito ospedaliero, ha intervis tato un panel di
esperti appartenente a diverse aree disciplinari che ha fornito una propria
valutazione circa la “rilevanza” dei quesiti posti dal questionario di indagine
proposto dal presente studio.
Alcune brevi riflessioni finali e due appendici che riportano le tendenze
giurisprudenziali e la legislazione in materia sanitaria concludono il lavoro.
13

14. Il Gruppo di lavoro
Il Gruppo di lavoro della Scuola Superiore Sant’Anna, coordinato dal Prof.
Giovanni Comandé e dal Prof. Giuseppe Turchetti, è composto dalla Dott.ssa
Marie Eve Arbour, dalla Dott.ssa Rosanna Breda, dalla Dott.ssa Chiara Favilli,
dalla Dott.ssa Maria Gagliardi, dalla Dott.ssa Barbara Labella, dalla Dott.ssa
Tiziana Longu, dal Dott. Luca Nocco.
Ringraziamenti
Il Gruppo di Ricerca desidera esprimere i ringraziamenti più sinceri e sentiti ai
componenti della Sezione Tecnica per le Assicurazioni R.C. Generale dell’ANIA
e in particolare al Dott. Aldo Marzano e al Dott. Tommaso Ceccon, per il prezioso
contributo fornito per la buona riuscita del presente studio.
La collaborazione tra il Gruppo di studio della Scuola Superiore Sant’Anna e
l’ANIA, infatti, si è rivelata assai proficua e le difficoltà incontrate nel corso della
ricerca sono state affrontate e risolte attraverso un continuo scambio di
informazioni e un costante dialogo, sempre costruttivo, che ha consentito di
adattare la strategia di ricerca alle effettive esigenze ed elementi di analisi di volta
in volta emersi.
Il Gruppo di Ricerca rivolge un doveroso ringraziamento agli assicuratori, ai
medici, ai giuristi, agli economisti e ai tecnologi, che hanno accettato di fare parte
del panel di esperti che ha validato lo strumento di indagine realizzato.
14

15. Parte Prima
La responsabilità medica e le regole giurisprudenziali
In un momento storico in cui l’erogazione delle prestazioni mediche previste dal
servizio sanitario nazionale avviene all’interno e per il tramite delle strutture
pubbliche o private a ciò deputate, lo studio delle problematiche relative alla
responsabilità di tali strut ture, dei medici propri dipendenti o collaboratori, nonché
del personale paramedico assume un’importanza centrale:4 la scelta delle regole
giuridiche atte a disciplinare i complessi rapporti che fanno capo all’ente
erogatore del servizio sanitario si apprezza, infatti, in termini di tutela del diritto
alla salute dei cittadini ed impegna da sempre i diversi formanti nella ricerca di un
modello in grado di descrivere la reale complessità del settore, di essere coerente
dal punto di vista di una costruzione sistematica delle norme e di garantire
5
un’effettiva e completa tutela del diritto di cui all’art. 32 Cost.
Gli schemi argomentativi utilizzati dalla giurisprudenza per costruire il modello di
responsabilità applicabile alla struttura sanitaria sono, tuttavia, molteplici e
meritano di essere descritti nel dettaglio.
Avendo riguardo ai principali soggetti che entrano in contatto con l’ente si
possono enucleare tre distinti rapporti: quello tra ente e paziente, quello tra
medico e paziente e quello tra medico e struttura sanitaria.
4
Sulla necessità logica, prima ancora che metodologica, d’impostare un discorso sulla
responsabilità medica che sia il più possibile aderente alla realtà concreta nella quale
viene erogato il servizio sanitario cfr. G. CATTANEO, La responsabilità medica nel
diritto italiano, in La responsabilità medica, Milano, 1982. L’autore non manca di
cogliere i segnali di un profondo mutamento in atto nel settore medico e di interrogarsi
sulle possibili soluzioni giuridiche.
5
Cfr. F.D. BUSNELLI, Presentazione a La responsabilità medica, Milano, 1982, che
efficacemente parla di un passaggio dai “profili tradizionali della responsabilità del
medico alle moderne prospettive della responsabilità medica”, e con esse di “ nuovo un
corso della responsabilità medica” che non si esaurisce più nella logica patrimonialistica
e sinallagmatica del contratto d’opera intellettuale, ma tende a coordinarsi con i principi e
gli obbiettivi del servizio sanitario e con i valori costituziona lmente garantiti della tutela
della salute, della dignità personale, della libertà di pensiero del paziente.
15

16. 1. Il rapporto medico - paziente e struttura - paziente
- La prima distinzione va fatta tra le sentenze che affermano l’esistenza di un
contratto tra struttura e paziente e quelle che, invece, sanciscono la natura
extracontrattuale della responsabilità della struttura utilizzando pressoché tutte
6
lo schema dell’art. 2049 c.c. L’orientamento che afferma la natura
contrattuale della responsabilità dell’ente, pur presentandosi poco omogeneo
al proprio interno, può considerarsi prevalente. Il riconoscimento della natura
contrattuale del rapporto tra ente e paziente si basa sulla considerazione della
natura del servizio erogato dall’ente: si tratta, infatti, di un servizio reso
nell’interesse ed a vantaggio dei privati che, fattane richiesta, ne usufruiscono.
L’ente non si trova rispetto al privato in una posizione di potere, bensì di
parità: a seguito di richiesta di ricovero si costituisce un rapporto giuridico di
natura pubblicistica strutturato su di un diritto soggettivo del privato e sul
dovere di prestazione dell’ente. Da ciò discende la responsabilità contrattuale
dell’ente in quanto sorta nel compimento di un’attività dovuta nell’ambito di
7
un preesistente rapporto giuridico pubblico o privato tra i due soggetti.
- La seconda distinzione va operata, sia sotto il profilo della qualificazione del
tipo di contratto intercorso tra ente e paziente al momento della richiesta di
terapia o di ricovero, sia sotto il profilo della natura della responsabilità del
medico operante nella struttura.
Un significativo numero di pronunce ritiene che l’attività svolta dall’ente che
eroga il servizio pubblico sanitario sia similare all’attività svolta dal medico
nell’esecuzione dell’obbligazione privatistica di prestazione assunta con un
contratto di prestazione d’opera intellettuale. La disciplina applicabile al rapporto
è, dunque, quella prevista dagli art. 2232 e ss. c.c., che regolano, appunto, il
contratto di prestazione d’opera intellettuale ed il presupposto per l’affermazione
6
Cfr. Cass. 15 luglio 1988, n. 4643; App. Perugia, 18 marzo 1989, n. 81; Trib. Latina, 4
dicembre 1990; Trib. Napoli, 15 febbraio 1995; Trib. Milano, sez. VII, 20 ottobre 1997;
Cass. 20 novembre 1998, n. 11741; Trib. Spoleto 18 marzo 1999; Cass., 21 gennaio 2000,
n. 632.
7
Ci si potrebbe domandare se la responsabilità extracontrattuale dell’ente non possa
recuperare un esiguo, ma non irrilevante, spazio d’operatività nei casi di mancata
prestazione cosciente del consenso, quali gli interventi effettuati in stato di necessità od
urgenza. Per un apertura in tal senso cfr. AA.VV., Il danno alla persona, I, a cura di
Monateri, UTET, 2000, p. 427.
16

17. della responsabilità contrattuale dell’ente risiede nel comportamento non diligente
del sanitario. La responsabilità dell’ente per fatto colposo del sanitario è diretta
essendo l’operato del medico riferibile all’ente per il principio
d’immedesimazione organica (art. 28 Cost.). 8 In quest’ottica l’art. 28 Cost. funge
da anello di congiunzione tra due forme di responsabilità già previste
dall’ordinamento: il medesimo fatto è addebitabile, infatti, a due distinti soggetti
9
giuridici. Il riferimento all’art. 28 Cost. vale in tali pronunce a qualificare anche
la responsabilità del medico operante nella struttura: preso atto che le due
responsabilità, dell’ente e del medico da esso dipendente, hanno la medesima
radice, si deve concludere che l’accertamento della non diligente esecuzione della
prestazione determini la responsabilità a contenuto contrattuale di entrambi i
10
soggetti. Corollario essenziale di tale impostazione è l’applicabilità del disposto
dell’art. 2236 c.c. che, nella interpretazione ormai consolidata offertane dalle
Corti, consente di distinguere ai fini della ripartizione dell’onere probatorio tra
interventi di facile esecuzione ed interventi che implicano la soluzione di
problemi tecnici di speciale difficoltà limitando in questo secondo caso la
responsabilità del medico al dolo ed alla colpa grave. Rispetto ad un intervento di
facile esecuzione il paziente deve provare che esso rientrava in pieno nell’ambito
delle conoscenze tecniche acquisite dalla comunità scientifica; il professionista,
per non essere ritenuto responsabile, deve provare che l’insuccesso
11
dell’operazione non è dipeso da propria negligenza. In tale prospettiva opera il
8
In relazione alle case di cura private la teoria dell’immedesimazione organica non trova
appigli ed il riferimento normativo va piuttosto individuato nell’art. 1228 cod. civ.
9
Cfr. Cass. 21 dicembre 1978, n. 6141; Cass. 1 marzo 1988, n. 2144; Cass. 27 maggio
1993, n. 5939; Cass. 18 ottobre 1994, n. 8470; Cass. 11 aprile 1995, n. 4152; Cass. 12
maggio 1995, n. 5224; Trib. Genova 3 gennaio 1996; Cass. 7 ottobre 1998, n. 9911; Cass.
22 gennaio 1999, n. 589; Cass. 2 dicembre 1998, n. 12233; Cass. 27 luglio 1998, n. 7336;
Corte d’Appello Milano, 22 ottobre 1996.
10
Cfr. Cass. 11 aprile 1995, n. 4152; Cass. 3 marzo 1995, n. 2466; Cass. 7 ottobre 1998,
n. 9911 che fa riferimento all’art. 1228 c.c.; Cass. 27 luglio 1998, n. 7336; Cass. 2
dicembre 1998, n. 12233.
11
Tale principio è affermato per la prima volta con estrema chiarezza in Cass. 21
dicembre 1978, n. 3616. I giudici di legittimità rilevano, infatti, che “ l’intervento
se
operatorio è di facile esecuzione, il risultato positivo, in vista del quale il cliente si è
affidato al chirurgo, è di regola conseguente all’intervento operatorio ed alle successive
prestazioni post-operatorie; salvo il sopravvenire di eventi imprevisti ed imprevedibili o
l’esistenza di particolari condizioni fisiche del cliente non accertabili”. In tale decisione
la Corte precisa anche che si può parlare di intervento di facile esecuzione quando non è
richiesta una particolare abilità del medico, essendo sufficiente una preparazione
17

18. principio noto nei sistemi di common law come res ipsa loquitur, ovvero scatta
una presunzione semplice di colpa nei confronti d medico. Rispetto ad un
el
intervento “difficile”, il paziente deve provare le modalità d’esecuzione ritenute
inidonee; il medico deve provare gli specifici problemi tecnici che trascendono la
preparazione media perché allo stato irrisolti o non sufficientemente dibattuti con
12
riferimento ai metodi da adottare. L’accertamento della speciale difficoltà deve
concernere il caso concreto in tutte le sue particolarità operative e non l’intervento
13
astrattamente considerato. Va, altresì, rilevato che la limitazione di
responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave attiene esclusivamente alla perizia
e non copre i danni cagionati con negligenza ed imprudenza, dei quali il medico
14
risponde in ogni caso.
Osservazioni: la costruzione delineata si espone ad una serie di critiche. L’idea
che la struttura sanitaria assuma la veste di un medico collettivo che stipula
contratti di prestazione d’opera con il paziente sembra, da un lato, anacronistica e,
dall’altro, riduttiva rispetto al contenuto più ampio dell’obbligazione assunta
15
dall’ente.
A ciò si aggiunge la difficoltà di giustificare l’applicazione della disciplina
prevista per il contratto di prestazione d’opera intellettuale ad un rapporto, quello
tra ente e paziente, che non pare caratterizzato certo dal carattere personalistico
16
della prestazione.
Anche il riferimento all’art. 28 Cost. per giustificare la responsabilità contrattuale
del medico, appare scarsamente probante: la norma, infatti, si limita a sancire una
professionale ordinaria, e quando il rischio di esito negativ o o peggiorativo è minimo.
Cfr. anche Cass. 18 novembre 1997, n. 11440; Cass. 11 aprile 1995, n. 4152.
12
Cfr. Cass. 4 febbraio 1998, 1127; Cass. 12 agosto 1995, n. 8845.
13
Cfr. Cass. 18 aprile 1978, n. 1845; Cass. 30 maggio 1996, n. 5005.
14
Cfr. Cass. 18 novembre 1997, n. 11440; Corte Cost., 22 novembre 1973, n. 166.
15
Cfr. GALGANO, Contratto e responsabilità contrattuale nell’attività sanitaria, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 1984, 710, che parla di un contratto atipico rientrante nell’ampio
schema della locatio operis, disciplinato dalle norme generali sui contratti.
16
In tal senso cfr. ad esempio COPPARI, Riflessioni in tema di responsabilità dell’ente
ospedaliero per fatto dannoso del dipendente, in Foro it., 1993, I, c. 264.; contra,
CAFAGGI, voce Responsabilità del professionista, i Dig. disc. priv., XIII, 1998,
n
Torino, 137, 165-166 sostiene che l’ostacolo posto dal principio della personalità della
prestazione possa superarsi leggendo il parametro di cui all’art. 2232 c.c. in chiave
funzionale, così da estenderne la riferibilità all’intuitus societatis della struttura, sul
presupposto che l’instaurarsi di una relazione fiduciaria non presupponga
necessariamente l’erogazione in forma individuale della prestazione dedotta nel contratto
di cura.
18

19. responsabilità diretta dei funzionari dello Stato e degli altri enti pubblici
demandandone, tuttavia, la regolamentazione alle leggi penali, civili ed
amministrative.
L’ultima delle osservazioni sopra enunciate offre lo spunto per introdurre due
ulteriori varianti interpretative che si collocano sempre sulla scia della
ricostruzione in termini contrattuali del rapporto tra ente e paziente, divergendo,
però, circa la qualificazione della responsabilità del medico dipendente.
- La neutralità del dettato normativo dell’art. 28 Cost. induce parte della
giurisprudenza a ritenere che la responsabilità del medico operante nella
struttura sia di tipo extracontrattuale: il medico non è vincolato da alcun
contratto con il paziente essendo legato soltanto all’ente ospedaliero da un
17
rapporto di lavoro.
Osservazioni: in tale situazione si realizza il cosiddetto concorso improprio tra la
responsabilità contrattuale dell’ente ospedaliero e quella aquiliana del medico
dipendente. Soggetti diversi sono chiamati a rispondere a diverso titolo per il
medesimo fatto, fatto che assume contemporaneamente la veste di inadempimento
18
contrattuale e di illecito civile. Adottando la logica della culpa in faciendo
propria della responsabilità civile si finisce per condizionare il risarcimento alla
prova di un peggioramento delle condizioni di salute del paziente con tutte le
difficoltà che ciò comporta in termini di soddisfacimento di tale onere probatorio
da parte del danneggiato. Le differenze di disciplina non sono, tuttavia, così
marcate come ci si aspetterebbe dalla diversa qualificazione formale delle
responsabilità: frequente è, infatti, l’applicazione alla responsabilità
extracontrattuale del medico di istituti propri della responsabilità contrattuale di
tipo professionale quali ad esempio l’art. 2236 c.c., la distinzione fra obbligazione
di mezzi e di risultato, il criterio di diligenza professionale. La Corte di
17
Cfr. Cass. 26 marzo 1990, n. 2428; App. Venezia, 11 febbraio 1993; Cass. 12 agosto
1995, n. 8845; Trib. Orvieto, 15 maggio 1997; Cass., 20 novembre 1998, n. 11743. In
dottrina cfr. PRINCIGALLI, Medici pubblici dipendenti responsabili come liberi
professionisti?, in Foro it., 1988, I, c. 2301; VISINTINI, Responsabilità contrattuale ed
extracontrattuale (una distinzione in crisi?), in Rass. dir. civ., 1983, 1077; MONATERI,
La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile diretto da Sacco, Torino, UTET,
1998, III, p. 770.
18
Cfr MONATERI, La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile diretto da R.
Sacco, IV, Torino, 1998, 769 per il quale l’identità del fatto da cui deriva la responsabilità
tanto dell’ente che del medico non comporta il sorgere di un’ipotesi di litisconsorzio
necessario in quanto il titolo per cui i due soggetti rispondono è diverso.
19

20. Cassazione giustifica l’applicazione dell’art. 2236 c.c. anche al di fuori del
contratto di prestazione d’opera intellettuale sostenendo che la regola è un limite
di responsabilità per la prestazione dell’attività professionale in genere, sia che
essa si svolga nell’ambito di un contratto, sia che venga riguardata al di fuori di un
19
rapporto contrattuale vero e proprio.
- A conclusioni diametralmente opposte giunge una recente pronuncia della
Corte di Cassazione 20 che afferma la natura contrattuale della responsabilità
del medico ricorrendo alla categoria dei rapporti contrattuali di fatto o da
contatto sociale. I giudici di legittimità muovono al modello extracontrattuale
la critica di non riprodurre fedelmente la realtà materiale in cui il medico si
trova ad operare: egli, infatti, non può essere considerato un semplice quisque
de populo, soggetto soltanto a quel dovere di neminem laedere che grava su
ciascun consociato. Per superare l’ostacolo della mancanza di un contratto tra
medico e paziente, la Cassazione ricorre, appunto, alla figura
dell’obbligazione senza prestazione fondata sul c.d. contatto sociale o sul
rapporto contrattuale di fatto che intercorre tra il medico che presta la sua
attività professionale all’interno della struttura ospedaliera, da una parte, e il
paziente che viene in essa ricoverato, dall’altra. In questo modo si realizza una
dissociazione tra la fonte dell’obbligazione e l’obbligazione che ne scaturisce,
nel senso che quest’ultima viene sottoposta alle regole dell’inadempimento
delle obbligazioni contrattuali, pur senza avere origine in un contratto. Il
medico è tenuto a rispondere a titolo contrattuale dei danni cagionati
nell’esercizio della propria attività professionale per il solo fatto di essere
entrato in contatto con il paziente, anche in assenza di un obbligo di
prestazione a suo carico. L’aggancio normativo dell’istituto del rapporto
obbligatorio derivante da contatto sociale è individuato dai giudici di
legittimità nell’art. 1173 c.c. Secondo tale norma, infatti, le obbligazioni non
nascono soltanto da contratto o da illecito ma anche da ogni altro atto o fatto
ritenuto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico. Nel
previgente codice quest’ultima espressione era considerata l’equivalente
dell’endiade quasi contratto/quasi delitto ed era riferita esclusivamente alle
19
Cfr. Cass., Sez. Un., 6 maggio 1971, n. 1282, in Foro it., 1971, I, 1476; Cass. 26 marzo
1990, n. 2428; Cass. 20 novembre 1998, n. 11743; Cass. 18 novembre 1997, n. 11440.
20
Cfr. Cass., 22 gennaio 1999, n. 589.
20

21. fattispecie della negotiorum gestio, dell’indebito, dell’ingiustificato
arricchimento. La portata della disposizione viene, invece, ritenuta dalla Corte
più flessibile ed ampia e viene estesa nel senso di ammettere che
un’obbligazione possa sorgere tra il medico ed il paziente, pur se tra i soggetti
non è stato stipulato un contratto. Affinché da un f tto o atto possa scaturire
a
un’obbligazione è necessaria, tuttavia, la conformità del fatto o atto stesso
all’ordinamento giuridico. Dalla lettura della sentenza sembra emergere che
tale conformità sia da rintracciarsi nel tipo d’attività svolta dal medico: la
professione medica, infatti, per le sue caratteristiche, gode di protezione sotto
il profilo penale (art. 348 c.p.) ed è, del pari, sempre il codice penale a
considerare l’esercizio dell’arte medica come servizio di pubblica necessità
(art. 359, n. 1, c.p.). La qualifica professionale deriva, poi, da una specifica
abilitazione rilasciata dallo Stato. L’attività del medico incide su di un bene
costituzionalmente garantito (art. 32 Cost.) ed, inoltre, il medico è vincolato al
rispetto di una disciplina deontologica particolarmente pregnante. In sintesi, la
circostanza che paziente e medico dipendente non siano fra di loro legati da
rapporto contrattuale fa sì che il sanitario non sia obbligato verso il paziente ad
eseguire la propria prestazione. Tuttavia, il solo fatto del contatto con il
paziente è idoneo a far sorgere un’obbligazione, il cui contenuto non potrà
essere diverso da quello che abbia come fonte un comune contratto. La
qualificazione contrattuale si addice, dunque, all’obbligo del medico e no n alla
fonte dell’obbligazione.
21
Osservazioni: la sentenza solleva numerosi spunti di riflessione che investono,
da un lato, la validità concettuale del modello proposto dalla Cassazione e,
dall’altro, le conseguenze che ne derivano a livello sistematico. Quanto al primo
22
aspetto vi è chi ha sottolineato l’incongruenza insita nel ragionamento della
Corte di Cassazione che, dopo aver incluso il rapporto tra medico e paziente nella
21
Cfr. le osservazioni di CARBONE, La responsabilità del medico ospedaliero come
responsabilità da contatto, in Danno resp., 1999, 294; DI MAJO, L’obbligazione senza
prestazione approda in Cassazione, in Corr. giur., 1999, 441; GIACALONE, La
responsabilità del medico dipendente del servizio sanitario nazionale: contrattuale,
extracontrattuale o “transtipica”?, in Giust. civ., 1999, I, 1003.
22
Cfr. DE ROSA, Responsabilità del medico dipendente del servizio sanitario: una
nuova tipologia di obbligazioni?, in Giur. mer., 1999, IV, 1148; LANOTTE,
L’obbligazione del medico dipendente è un’obbligazione senza prestazione o una
prestazione senza obbligazione?, in Foro it., 1999, I, c. 3338.
21

22. categoria delle obbligazioni senza prestazione, giustifica tale inclusione
richiamando la figura del rapporto contrattuale di fatto: l’obbligazione senza
prestazione e il rapporto contrattuale di fatto sono figure diverse. La prima è
un’obbligazione generica ed accessoria di protezione (art. 1175 c.c.), il secondo
crea l’obbligazione principale del contratto; la prima concerne il contenuto del
rapporto obbligatorio, il secondo la fonte dell’obbligazione. Nel caso del medico
incardinato nella struttura ospedaliera si è in presenza di una prestazione senza
obbligazione: l’esecuzione della prestazione costituisce fonte del rapporto anche
in assenza di contratto.
I giudici, dunque, non si soffermano a precisare se dal contatto tra medico e
paziente nasca un mero obbligo di protezione in armonia con la teoria
dell’obbligazione senza prestazione, ovvero un vero e proprio obbligo di
prestazione come lascerebbe supporre il riferimento alla categoria dei rapporti
23
contrattuali di fatto. Quanto alle conseguenze del riconoscimento dell’esistenza
di un rapporto contrattuale di fatto, vi è chi sottolinea le potenzialità espansive
della costruzione, la cui applicazione, a voler essere coerenti, dovrebbe consentirsi
in tutti quei casi in cui ci si trovi di fronte a soggetti che si comportano come
24
professionisti anche quando non adempiono una prestazione. In una prospettiva
parzialmente diversa, ma pur sempre critica, vi è poi chi sottolinea la
problematicità del ricorso alla categoria dei rapporti contrattuali di fatto quando,
come nel caso del medico dipendente, il contatto non abbia una base ne goziale
ovvero quando non vi sia in capo all’obbligato almeno una volontà orientata a
25
creare detto vincolo.
23
Cfr. THIENE, La Cassazione ammette la configurabilità di un rapporto senza obbligo
primario di prestazione, in NGCC., I, 2000, 342.
24
Cfr. FORZIATI, La responsabilità contrattuale del medico dipendente: il contatto
sociale conquista la Cassazione, in Resp. civ. prev., 1999,
25
Cfr. FRACCHIA, Osservazioni in tema di responsabilità del medico dipendente
pubblico e attività contrattuale, in Foro it., 1999, I, c. 1194. Contra ROPPO, Il contatto
sociale e i rapporti contrattuali di fatto, in Casi e questioni di diritto privato a cura di
Bessone, V, Milano, 1993, 257 che mette in luce la tendenza alla progressiva
oggettivizzazione del contratto, intesa come rilevanza crescente di comportamenti colti
nel loro obbiettivo significato economico-sociale più che non come espressi in una
dichiarazione di volontà. Il rapporto contrattuale, in tali ipotesi, nasce e produce i suoi
effetti non già alla base di valide dichiarazioni di volontà, ma piuttosto in base al
contatto sociale che si determina tra le parti del rapporto stesso, in base cioè al
complesso delle circostanze e dei comportamenti – valutati in modo socialmente tipico –
attraverso i quali si realizzano, di fatto, operazioni economiche e trasferimenti di
ricchezza tra i soggetti.
22

23. Malgrado il fine perseguito dalla Corte di Cassazione meriti ampio consenso
nell’ottica di una maggiore tutela del paziente, è condivisibile l’affermazione
secondo cui l’impianto teorico adottato è alquanto fragile ed abbisogna
26
quantomeno di ulteriori interventi chiarificatori ed integrativi.
Prima di passare all’analisi di un diverso indirizzo giurisprudenziale è opportuno
chiarire quali siano le principali conseguenze della qualificazione contrattuale
della responsabilità del medico dipendente:
- Applicazione diretta dell’art. 2236 c.c.
- Applicazione dell’art. 1176 c.c. che funge da criterio d’imputabilità del
mancato adempimento (I comma), e da criterio di determinazione del
contenuto stesso dell’obbligazione (II comma).
2. La “teoria” del contratto di spedalità e l’organizzazione della
struttura
- Accanto all’indirizzo giurisprudenziale “tradizionale” che concepisce la
responsabilità dell’ente come speculare a quella del sanitario dipendente,
individuandone la fonte nel contratto di prestazione d’opera intellettuale concluso
con il paziente, si segnalano alcune pronunce che, invece, riconoscono una
responsabilità autonoma dell’ente. Le vie percorse sono essenzialmente due ed
entrambe danno primario risalto alla natura composita del servizio fornito dalla
struttura ospedaliera: la riqualificazione del rapporto tra ente e paziente entro lo
27
schema di un contratto atipico e l’individuazione in capo all’ente di obblighi
integrativi ex bona fide. 28
26
Cfr. DI CIOMMO, Note critiche sui recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di
responsabilità del medico ospedaliero, in Foro it., 1999, I, c. 3333 che ritiene preferibile
il ricorso alla figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi;
GUERINONI, Obbligazione da “contatto sociale” e responsabilità nei confronti del
terzo, in Contratti, 1999, 1007.
27
Cfr. Cass. 4 agosto 1987, n. 6707; Trib. Verona, 15 ottobre 1990, n. 1689; Trib. Udine
13 maggio 1991 anche se a livello di obiter dicta ; Trib. Lucca, 18 gennaio 1992. In
dottrina cfr. GALGANO, Contratto e responsabilità contrattuale nell’attività
sanitaria, cit.
28
Cfr. Trib. Trieste 14 aprile 1994; Trib. Monza, 7 giugno 1995; Trib. Biella, 11
novembre 1996, App. Trento, 18 ottobre 1996, Trib. Monza, 9 gennaio 1997, Cass. 16
maggio 2000, n. 6318. Cfr. anche Cass. 21 gennaio 2001, n. 632 che, pur inquadrando la
23

24. In particolare le Corti si riferiscono più o meno esplicitamente ad un contratto
sinallagmatico a prestazioni corrispettive, innominato, dal contenuto complesso
cui è attribuito il nomen iuris di contratto di spedalità. L’ente viene, in tale
prospettiva, ritenuto debitore di un’obbligazione complessa della quale la
prestazione stricto sensu medica costituisce solo una componente e nella quale
rientrano una serie di altre prestazioni, quali la fornitura d’alloggio e ristorazione,
la disponibilità di attrezzature adeguate, la sicurezza degli impianti,
l’organizzazione dei turni d’assistenza, la custodia del paziente. Considerate
unitariamente tali prestazioni finiscono con il riferirsi ad un generale concetto di
buona organizzazione. La natura atipica del contratto viene intesa
prevalentemente come la conseguenza dell’arricchimento ad opera della buona
fede del contenuto della prestazione principale, quella terapeutica in senso stretto,
29
di una serie di prestazioni accessorie e strumentali.
Se l’affermazione della responsabilità autonoma dell’ente si giustifica sotto il
profilo della tutela del paziente e sotto il profilo di un adeguamento delle regole
giuridiche alla realtà concreta in cui viene erogato il servizio sanitario, più
problematico è individuarne i profili costitutivi. Non a caso alcune pronunce si
limitano a sancire la responsabilità della struttura per carenze organizzative e di
30
attrezzature senza prendere posizione esplicita sul fondamento giuridico. Il
dubbio è che sia davvero necessario attribuire alla buona fede la funzione di
integrazione del contenuto del contratto o se, invece, la complessità della
fattispecie entro lo schema dell’art. 2049 c.c., sembra aprire un varco verso la distinzione
tra responsabilità dell’ente per la prestazione medica e responsabilità lato sensu sanitaria,
nella quale rientra anche l’attività degli operatori non professionali. Nello stesso senso
cfr. Trib. Vicenza 27 gennaio 1990, che, sullo sfondo di una motivazione tutta tesa a
dimostrare la colpa aquiliana dei medici operanti presso una struttura ospedaliera nei
confronti del paziente, riconosce in capo alla Pubblica Amministrazione “l’obbligo
giuridico di organizzarsi in forme ed apparati tali da assolvere con diligenza ai compiti
demandatile per legge e per statuto e tale da consentire che in ogni tempo il cittadino
abbia certezza di tutela dei beni primari riconosciutigli. Né può dirsi che ciò implichi
attentato alla potestà organizzatoria interna delle strutture amministrative: libera infatti
l’amministrazione di dotarsi nei modi e nelle forme che ritiene delle strutture e dei mezzi
necessari ad esercitare le incombenze demandate, allorquando se ne determini ingiusto
pregiudizio dei diritti soggettivi dell’individuo ne risulterà egualmente un obbligo
risarcitorio identico a quello che incombe su qualunque altro soggetto dell’ordinamento,
senza che ad esimente possa frapporsi l’inidoneità della struttura o la sua insufficienza
dimensionale”. L’affermazione, tuttavia, assume nel caso di specie il valore di un mero
obiter dictum.
29
Tale tesi è sostenuta in dottrina da IUDICA, Danno alla persona da inefficienza della
struttura sanitaria , in Resp. civ. prev., 2001, 3 ss.
24

25. prestazione non derivi proprio dalla peculiare natura dell’obbligazione. Si
potrebbe, ad esempio, chiamare in causa la diligenza nel disporre gli strumenti
indispensabili all’esatto adempimento dell’obbligazione, spostando la
responsabilità dell’ente ad una fase anteriore alla conclusione del contratto o
sanzionando l’assunzione di un’obbligazione eccedente i mezzi a propria
31
disposizione. Anche il riferimento ad un contratto atipico dal contenuto
complesso chiarisce poco, se non si specifica la disciplina applicabile a ciascuna
delle prestazioni dedotte nel contratto. Un breve accenno alle problematiche del
contratto innominato può essere utile per comprendere tale affermazione. È
contratto atipico quello per il quale l’ordinamento giuridico non ha predisposto
32
una particolare disciplina giuridica. La disciplina del contratto atipico viene di
fatto ricavata riconducendo la fattispecie concreta ad una o più figure contrattuali
tipiche: la disciplina di cui agli artt. 1322 e ss. del cod. civ. è, infatti, dedicata agli
aspetti formali e strutturali che ciascun contratto, per essere tale, deve possedere
33
ma nulla dice circa il contenuto dell’accordo. Ciò che le parti di un contratto
atipico direttamente vogliono non è stipulare un contratto atipico, bensì un
contratto il quale ponga quel regolamento che meglio soddisfa i loro interessi.
Sarà l’interprete che, confrontandolo con i tipi legali, qualificherà quel contratto
come atipico. Nella categoria del contratto atipico si suole far rientrare sia il
30
Cfr. Cass. 19 maggio 1999, n. 4852; Cass., 16 maggio 2000, n. 6318.
31
Il dubbio è sollevato da GORGONI, L’incidenza delle disfunzioni della struttura
ospedaliera sulla responsabilità sanitaria, in Resp. civ. prev., 2000, 952.
32
Cfr. MESSINEO, voce Contratto innominato, in Enc. giur., X, UTET, Torino, 98.
33
Cfr. SACCO, Il contratto, II, in Trattato di diritto civile diretto da Sacco, UTET, 1993,
419 ss. L’Autore osserva come la funzione degli artt. 1322 e 1323 c.c. sia di impedire che
il giudice dichiari nullo un accordo per il sol fatto che esso non rientra in nessuno dei tipi
specialmente previsti dalla legge esaurendo in ciò il proprio compito. Il principio di
atipicità dei contratti andrebbe inteso come competenza della giurisprudenza a
riconoscere tipi nuovi creati dalla pratica degli affari e non significherebbe possibilità di
creare contratti, non appartenenti ad alcun tipo e regolati dai soli artt. 1321-1469 c.c. La
tendenza della giurisprudenza è, infatti, di ricondurre le diverse fattispecie ad un tipo
legale od in subordine ad un tipo fondato sulla prassi giudiziaria o mercantile. Di fatto i
tipi legali dilagano ampiamente al di fuori dell’area loro riservata, con la conseguenza che
tutti i contratti vengono ricondotti ad un tipo. Piuttosto bisogna riconoscere che il numero
dei tipi legali non è fisso: ogni tipo, dopo la sua emersione social giurisprudenziale è
destinato a diventare un tipo legale. Sulla tendenza a ridurre le manifestazioni
dell’autonomia privata ai “tipi legali” cfr. RESCIGNO, Note sulla atipicità contrattuale,
in I contratti atipici a cura di Alpa, Bessone, in Giurisprudenza sistematica di diritto
civile e commerciale diretta da Bigiavi, I, Torino, UTET, 1991, 7 ss.
25

26. 34
contratto complesso sia il contratto misto. Il contratto complesso contiene tutti
gli elementi essenziali dei due tipi legali, mentre nel contratto misto si combinano
alcuni elementi (leggi: prestazioni) propri dei tipi legali. Entrambi devono
realizzare interessi meritevoli di tutela e cioè devono avere una causa lecita. Come
si è detto ai contratti misti e complessi si finisce per applicare la disciplina del tipo
legale o della prestazione tipica secondo i criteri diversi della prevalenza o
dell’assorbimento, della combinazione o dell’analogia. Ciò premesso, il contratto
concluso tra ente e paziente potrebbe ricondursi in base al principio della
prevalenza, alla disciplina prevista per la prestazione principale ritenuta
predominante, ovvero quella del contratto d’opera intellettuale, vanificando così
ogni spinta verso l’affermazione di una autonoma responsabilità della struttura
medesima. Qualora il principio della prevalenza non si addica ad alcuni elementi
della fattispecie, difformi rispetto allo schema considerato prevalente e refrattari
alla regola del contratto dominante, si potrebbe, invece, utilizzare il principio
cosiddetto della combinazione con la conseguenza di non escludere in toto
35
l’applicazione delle regole proprie del contratto “assorbito”. All’interprete è,
infine, lasciata la possibilità di applicare, secondo il principio dell’analogia, e
l
norme, tra quelle dettate dal codice con riguardo ai contratti tipici, che appaiono
più congrue alle ipotesi di specie.
È evidente, a questo punto che, anche nella prospettiva di una qualificazione del
contratto in termini di atipicità, occorre necessariamente individuare in maniera
precisa di quali prestazioni l’ente si voglia o si debba ritenere debitore. Se ciò può
essere relativamente agevole per prestazioni quali quella di assistenza medica, di
fornitura di alloggio e del servizio di ristorazione, salvo poi discutere della
opportunità di assoggettarle ad una disciplina uniforme o differenziata, ben più
difficile è inquadrare tutte quelle prestazioni che non hanno una loro
configurazione autonoma, quali la predisposizione di turni d’assistenza efficienti,
34
Cfr. SACCO, MONATERI, Contratto, in Dig. disc. priv. sez. civ., IV, Torino, UTET,
1989, 120 secondo cui il contratto misto e quello complesso appartengono al medesimo
ordine fenomenologico e concettuale e vanno perciò inquadrati nella categoria dei
contratti atipici.
35
Per una critica nei confronti dell’adozione del criterio della combinazione cfr.
SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, sub art 1322 c.c., in Commentario del
codice civile a cura di Scialoja -Branca, Zanichelli, Bologna, 1970, p. 47 secondo il quale
una visione atomistica del contratto atipico condurrebbe ad un arbitraria quanto
26

27. la sistemazione logistica dei reparti, la sicurezza degli impianti, la custodia dei
pazienti. Tali “servizi”, nel loro insieme, fanno riferimento ad un concetto assai
ampio e dai confini incerti quale quello di buona organizzazione, la cui incidenza
nella conformazione del servizio erogato dall’ente è, tuttavia, assai profonda. Di
36
qui il tentativo dottrinale d’intendere l’atipicità come conseguenza
dell’arricchimento del contratto di cura ai sensi dell’art. 1175 c.c., richiamando la
disciplina prevista per l’inadempimento delle obbligazioni in generale: l’ente
sarebbe responsabile ex art. 1218 c.c. sia dei danni riconducibili a carenze
organizzative sia dei danni causati dai propri dipendenti (art. 1228 c.c.). In tal
modo l’efficienza dell’organizzazione, pur continuando a svolgere la funzione di
misura della qualità della prestazione di fare, forma oggetto di un vero e proprio
obbligo strumentale, la cui violazione può condurre sia all’inadempimento sia al
37
non esatto adempimento dell’obbligo principale.
Dalla qualificazione della responsabilità della struttura sanitaria come
contrattuale, nonché dalla asserita natura mista del contratto di cura discendono
importanti conseguenze anche sotto il profilo delle ipotesi in cui l'ente o la casa di
cura possono essere chiamati a rispondere dell'eventuale evento dannoso che si
verifichi fra le loro mura. Se, infatti, si adotta la tesi della notevole ampiezza del
contenuto del rapporto obbligatorio fra struttura e paziente, appare
immediatamente chiara la moltiplicazione delle possibilità in cui può emergere
l'inadempimento. Ciò considerato, non può più stupire il crescere delle sentenze 38
da ultimo emesse in merito, dato che solo relativamente di recente ha iniziato a
farsi strada la tesi del contratto atipico di spedalità.
inconcepibile opera di vivisezione. Nel quadro di una nuova sintesi gli elementi propri di
ciascun tipo contrattuale assumono, infatti, un senso ed un valore specifico.
36
Il riferimento è in particolare a IUDICA, Danno alla persona da inefficienza della
struttura sanitaria , cit.
37
Contra PONTICELLI, Responsabilità medica e Servizio Sanitario Nazio nale, in Giur.
it, 1987, IV, c. 136 ss. che, ponendosi fuori dalla prospettiva contrattuale, suggerisce
l’applicazione dell’art. 2051 c.c. In giurisprudenza cfr. Cass. 21 novembre 1978, n. 5418,
in Giust. civ., 1979, I, 647
38
Queste hanno, peraltro, "acceso” l'interesse della dottrina per l'argomento. Uno dei
primi convegni dedicati specificamente al tema del "danno alla persona per inefficienza
della struttura sanitaria” si è tenuto presso l'Università "Luigi Bocconi" di Milano il 27 -
10 - 2000. Il testo della relazione è in BREDA, Danno alla persona per inefficienza della
struttura sanitaria", in Danno resp., 2001, 209 ss.
27

28. 39
Recentemente, infatti, i giudici di legittimità hanno compiuto un deciso passo
nel senso dell'ampliamento della responsabilità della struttura. Affermando che
l'obbligazione del nosocomio o della casa di cura è più vasta di quella del medico,
40
la giurisprudenza ha, di fatto, operato un'importante distinzione fra la
prestazione prettamente medica, il cui adempimento spetta essenzialmente ai
sanitari (ma il cui inadempimento ha ovvi effetti negativi altresì sull'ospedale), e
tutte le altre prestazioni che la sola struttura si obbliga a fornire al paziente.
Attualmente, infatti, alla luce soprattutto del già ricordato carattere complesso
della prestazione sanitaria, si tende a conferire maggiore rilevanza al c. d.
41
“momento organizzativo,” con ciò determinando la trasformazione della
responsabilità da individuale (del singolo medico) in collettiva (della struttura). E'
opinione condivisibile quella secondo la quale "può realizzarsi una vera e
completa <professionalità> dell'atto medico solamente con il supporto di
42
garanzie strutturali e strumentali sempre più complesse e perfezionate,” ed è
verosimilmente questa considerazione che induce la giurisprudenza alle
conclusioni in questo momento prevalenti.
L’importanza rivestita dal fattore organizzativo riceve conferma anche a livello
legislativo. A titolo esemplificativo possiamo ricordare il D.P.C.M. 19/05/1995,
43
Schema generale di riferimento della “Carta dei servizi pubblici sanitari”, che
risulta interessante per vari motivi. Ci si può soffermare, in primo luogo, sull'art.
1.2, 4° co., in cui anche le “prestazioni alberghiere” sono poste fra i “principali
fattori della qualità dei servizi sanitari.” Di seguito si richiamano le impressioni
39
Cass. 21 - 1 - 2000, n. 632.
40
Identica riflessione in BREDA, Danno alla persona per inefficienza della struttura
sanitaria, cit., 212, in cui si conclude per “l'opportunità di riconoscere una responsabilità
dell'ente non più e non solo speculare a quella dei propri dipendenti, bensì fondata
sull'inadempimento di obblighi propri, e cioè di quegli obblighi preordinati a garantire il
buon funzionamento dell'intero apparato organizzativo”.
41
QUADRI, La responsabilità medica tra obbligazione di mezzi e di risultato , in AA.
VV., Il rischio in medicina oggi e la responsabilità professionale, Milano, Giuffrè, 1999,
134.
42
MAZZEO-BARATTA, Responsabilità individuale, responsabilità organizzativa e
diritto al risarcimento, in FINESCHI (cur.), La responsabilità medica in ambito civile,
Milano, Giuffrè, 1989, 344.
43
Pubblicato in G. U. 31maggio 1995, n° 125, S. O. Da sottolineare il notevole anticipo
con cui l'Ordinamento francese ha elaborato un testo normativo analogo: la c. d. “Charte
du malade hospitalisé”, infatti, introdusse importanti regole nei rapporti fra il sistema
sanitario d'Oltralpe ed il paziente già nel 1974 (decreto n° 27 del 14 - 1 - 74 relatif aux
règles de fonctionnement des centres hospitaliers et des hopitaux locaux, il cui testo è in
J. O. 16 - 1 - 74, pag. 603.)
28

29. dell'utente circa, fra le altre cose, alloggio, distribuzione del vitto ecc. come dei
test utili per verificare gli standard di efficienza e di efficacia raggiunti dal
nosocomio. Importante risulta anche la distinzione fra “qualità tecnica della
prestazione sanitaria” e “qualità del servizio”, sicché, all' allegato 8, come “punto
di riferimento utile a comprendere quali sono le aree di cui tenere conto per
rendere i servizi più aderenti alle attese dei cittadini,” si indicano, fra l'altro,
“l'efficacia delle strutture di pronto soccorso,” nonché “l'adeguatezza delle
strutture e delle strumentazioni.”
A parte il profilo pressoché meramente declamatorio di molte delle norme citate e
la natura, per dir così, “programmatica” della stessa “Carta,” essa risulta
perlomeno utile per sottolineare come anche il Governo si sia reso conto
dell'ampiezza del rapporto fra paziente e struttura ospedaliera, perciò provvedendo
ad "imporre" livelli qualitativi anche in ambiti finora negletti, forse consapevole,
profeticamente, dell'elevato contenzioso che le inefficienze della struttura possono
provocare.
Sullo stesso piano si pone il D.P.R. 14/01/1997, Approvazione dell’atto di
indirizzo e coordinamento alle regioni e provincie autonome di Trento e Bolzano,
in materia di requisiti strutturali, tecnologici ed organizzativi minimi per
l’esercizio delle attività sanitarie da parte delle strutture pubbliche e private, che
stabilisce i requisiti minimi tecnologici, strutturali ed organizzativi per l’esercizio
dell’attività sanitaria, demandando alle Regioni il compito di darvi attuazione
entro cinque anni. Tali requisiti sono riferiti sia alla struttura in generale, sia alle
singole tipologie di attività (ad esempio pronto soccorso, day hospital, degenze,
44
ecc.).
Più recentemente, tra gli obiettivi del P.S.N. per gli anni 2002 - 2004 figura la
costituzione all’interno di ogni azienda sanitaria di un servizio della qualità, con
l’obiettivo di portarlo alla certificazione secondo la norma ISO 9000.
3. Focus sull’inefficienza organizzativa come fonte di responsabilità
La configurazione della deficienza organizzativa come fonte autonoma di
responsabilità della struttura, chiamata a rispondere dei danni occorsi al paziente a
29

30. causa dell'inadempimento del contratto di cura o di spedalità intercorso con lo
45
stesso, rappresenta “un ulteriore passo avanti” nella dinamica giurisprudenziale
tendente ad incrementare le possibilità di ristoro del danneggiato per medical
malpractice. 46
L'aspetto più innovativo sembra coincidere con l'eliminazione della
corrispondenza fra responsabilità dell'ente e colpa di un dipendente del medesimo,
che impedisce l'applicazione delle ordinarie regole di responsabilità, vuoi che si
intenda applicare l'art. 2049 c. c., vuoi che si ricorra all'art. 1218 c. c., vuoi, infine,
che si ritenga la responsabilità diretta ai sensi dell'art. 28 Cost. della struttura
47
(pubblica).
Tuttavia, la radicalità dell'innovazione potrebbe, ad un più attento esame, anche
48
scemare avuto riguardo alla già avvenuta enunciazione, anni or sono, di un
49
analogo principio in giurisprudenza.
44
Per una panoramica esaustiva della legislazione in materia ospedaliera, cfr. ZAGLIO
(cur.), Le leggi dell’ospedale, Verduci ed., Roma, 2001.
45
Trib. Biella 11 - 11 - 96, cit. che si sofferma, praticamente nella chiusura della parte
motiva della sentenza, sui "danni legati a carenze organizzative o cagionati dagli
apparecchi impiegati nell'esplicazione dell'attività medica", statuendo che “la
responsabilità dell'ente pubblico ben potrà farsi discendere dallo stesso titolo
contrattuale, attraverso cui l'ente ha assunto su di sé, tramite la propria organizzazione,
l'obbligo di fornire le prestazioni complesse previste in contratto", lasciando anche
intravedere, tuttavia, l'opzione della responsabilità extracontrattuale per "danno
cagionato da cose in custodia” ai sensi dell'art. 2051 c. c.
46
Tale considerazione è espressa in IUDICA, Danno alla persona per inefficienza della
struttura sanitaria , cit., 5. “The hospital may be liable for failures of organization” era
già, del resto, l'auspicio già espresso dalla ricerca su Medical Responsibility in Western
Europe. Si veda ZANA, Responsabilità medica e tutela del paziente, Milano, Giuffrè,
1993, 109 e, per il testo italiano, Id., Le "basi giuridiche" della responsabilità (civile)
medica, in FINESCHI (cur.), La responsabilità medica in ambito civile. Attualità e
prospettive, Milano, Giuffrè, 1988, 57.
47
Contro la scissione fra responsabilità dell'ente e dei medici ivi operanti, vedi le
considerazioni, ormai forse inattuali, espresse in CATTANEO, La responsabilità medica
nel diritto italiano, cit., 18, per il quale "se si rendesse responsabile l'ospedale per ogni
danno conseguente a operazioni o cure indipendentemente dall'inadeguatezza di queste, si
finirebbe per porre a suo carico non soltanto il rischio creato dalla sua organizzazione, ma
anche tutti quei rischi, inerenti alla stessa natura umana, ai quali il paziente sarebbe stato
comunque esposto anche in mancanza di cure".
48
Rimanendo, peraltro, l'importanza nient'affatto secondaria della nuova figura di danno
risarcibile.
49
Ci si riferisce a Cass. 24 - 9 - 97, n° 4374 e Trib. Verona 25 - 9 - 78, che ammisero,
l'una, la responsabilità della struttura per omesso consenso, nonostante non fosse stato
individuato il sanitario su cui incombeva il relativo obbligo; l'altra, la responsabilità della
struttura per esito infausto dell'intervento, a prescindere dal mancato rinvenimento di una
colpa grave nella condotta del medico operante. In ambito diverso (si trattava di un caso
di richiesta di risarcimento ai prossimi congiunti per danno da morte causata da un colpo
30

31. Qui, tuttavia, non conta di valutare la grandezza di questo specifico aspetto
dell'innovazione, quanto, piuttosto, di verificarne l'impatto e accertarne
l'opportunità, atteso che un Paese dotato di un sistema di tutela della salute
inefficiente ed inefficace no n preoccupa certamente meno di uno pieno di medici
“impreparati”.
Del resto, in altri ordinamenti questo livello di evoluzione della responsabilità
contrattuale della struttura era già stato raggiunto da tempo. Ad esempio,
nell'esperienza dell'ordinamento francese di frequente era capitato che il Conseil
d'Etat condannasse le strutture sanitarie pubbliche per l'uso di apparecchiature
difettose, mancata adozione di misure profilattiche adeguate, nonché tutta una
serie di ulteriori inefficienze che potremmo a
scrivere alla nozione di carenze
50
organizzative.
3.1 La sentenza del Trib. Monza 7 giugno1995 e le carenze
organizzative come titolo d'imputazione dell'evento dannoso
La prima statuizione con la quale si afferma l'autonoma rilevanza della deficienza
organizzativa ai fini della configurazione di un danno risarcibile è Trib. Monza
7/06/1995, concernente un caso di un bambino che, sottoposto ad un intervento
chirurgico per perforazione corneale causata da un tappo di bottiglia penetratogli
nell'occhio, venne in seguito visitato per le emicranie che successivamente erano
emerse, scoprendosi così l'esistenza di un glaucoma. Durante le visite del giorno
successivo ed a seguito delle iniezioni cui fu sottoposto, il piccolo fu sconvolto da
di pistola sparato dalla polizia durante una manifestazione), Trib. Milano 19 - 3 - 90, in
Nuova giur. civ. comm., 1990, I, 555 con nota di commento di FERRANDO, che
affermò la responsabilità della P. A. indipendentemente dall'assoluzione di tutti i singoli
imputati nel processo penale e, quindi, dalla natura ignota del colpevole. Questa sentenza
risulta particolarmente importante anche poiché il ricorso all'art. 28 Cost. per stabilire la
responsabilità della P. A., i. e. l'immedesimazione organica, è ritenuto non venir meno
“anche se (...) il dipendente [pubblico] commetta (...) abusi di potere o violazioni di
ordini, purché gli uni e le altre appaiano strumentalmente connesse - ancorché in
maniera anomala - con i fini istituzionali dell'ente”. Risulta chiara l'incidenza del
decisum per quanto di nostro interesse, nella misura in cui lo sviamento rispetto ai fini
istituzionali della struttura, nell'attività sanitaria, rappresenta un caso di scuola non meno
che il ritrovamento del dolo nell'applicazione dell'art. 2236 c. c.
50
Sul punto GAMBARO, La responsabilità medica nella prospettiva comparatistica, in
AA. VV., La responsabilità medica, cit., 32, che cita per l'ipotesi dell'apparecchiatura
difettosa Trib. Adm. Versailles, 16 - 3 - 56, in Gaz. Pal., 1956, 2, 16.
31

32. una serie di crisi isteriche e convulsive, né fu possibile sottoporlo a visita di
medici specialisti in pediatria ed in neurologia giacché il primo non fu trovato, il
secondo, essendo solo nel suo reparto, non poté allontanarsene; intervenne,
invece, un neonatologo, ma solo dopo un pò di tempo ed “a livello di favore
personale” nei confronti del medico che stava curando il piccolo. Non fu, peraltro,
praticato alcun intervento di urgenza, sicché il bambino, entrato alcune ore dopo
in coma, decedette in seguito senza mai aver ripreso conoscenza.
Su questa sentenza è conveniente soffermarsi poiché emergono diverse
considerazioni interessanti, la prima delle quali è il rapporto con il giudicato
penale che aveva già visto mandata assolta dall'imputazione di omicidio colposo
perché il fatto non sussiste la dottoressa che si era occupata precipuamente del
51
caso. Da ciò, l'ovvia eccezione di giudicato penale ex art. 652 c. p. p. dell'ente
convenuto, eccezione che fu, invece, rigettata per non identità dei soggetti
coinvolti, dal momento che, mentre il giudizio penale aveva riguardato il medico,
quello civile concerneva, invece, la posizione del nosocomio, giudicata autonoma
perché ciò che gli era ascritto, e costituiva il fondamento della pretesa risarcitoria
attorea, era esclusivamente la cattiva organizzazione interna dell'ente. Si deve,
pertanto, constatare la natura “anonima” del danno arrecato al paziente, già
precedentemente trattata e su cui ora non è opportuno ritornare se non
incidentalmente, ribadendo la convinzione già espressa che si tratti dell'ovvia
conseguenza della stipulazione di un contratto di cura fra ente e paziente (o, se del
52
caso, esercenti potestà su quest'ultimo) . L'illecito contrattuale che deriva
dall'inadempimento delle obbligazioni gravanti sul nosocomio in seguito al
contratto di cura può, quindi, facilmente determinare, come nella specie, una
scissione fra le due diverse responsabilità.
Assai più interessante risulta, invece, l'individuazione del difetto organizzativo
come fonte della responsabilità. In questo caso, il giudice del merito si richiama
all'art. 1, l. 833/ 78 istitutiva del S. S. N. e all'art. 19, l. 132/ 68 sugli enti
ospedalieri i quali, nonostante la loro risalenza nel tempo, limitatamente alle
strutture sanitarie pubbliche, estendono l'obbligo del nosocomio a tutti i "servizi
51
Trib. Monza 3 - 10 - 91, ined.
52
Si tratta, in realtà, di un'innovazione di certo fondamentale, se ancora meno di dieci
anni fa in dottrina se ne invocava a gran voce l'introduzione al fine di garantire totalmente
il ristoro del danneggiato. Si veda ZANA, Responsabilità medica e tutela del paziente,
cit., 89 s.
32

33. adeguati a soddisfare le esigenze dell'igiene e della tecnica ospedaliera". Anzi,
considerata la rilevanza dell'interesse (il diritto alla salute) che si tutela anche con
un'efficiente organizzazione, viene quasi da domandarsi come mai dalla
giurisprudenza non sia emerso anni addietro questo nuovo trend.
Com'è agevole constatare dopo l'enunciazione del ritenuto in fatto, nella
fattispecie di cui in Trib. Monza 7/06/1995, il difetto organizzativo fu rinvenuto
nel fatto, definito "inconcepibile” che l'ospedale fosse "strutturato in modo tale
da rendere difficile, vista la lontananza dei reparti e la possibilità che, in un
determinato momento, sia presente un solo sanitario (...), interventi in altri
reparti”. Il Collegio prosegue evidenziando "come l'impossibilità della
compresenza nello stesso edificio di più reparti costituisca profilo di
responsabilità, ove, come nel caso di specie, si evidenzi che un approccio
collegiale, o, almeno, la sussistenza di un'organizzazione tale da garantire di
poter affrontare i problemi nel breve tempo richiesto dagli eventi, avrebbe potuto
favorire un differente decorso causale”.
In sostanza, il difetto organizzativo ravvisato dai giudici lombardi è, nella specie,
da ascrivere alla lontananza dei reparti, forse alle carenze di organico,
probabilmente al deficiente sistema di turnazione che ha reso possibile una
situazione in cui nessun medico specialista era disponibile in un caso che pure
tranquillamente può definirsi di emergenza.
3.2 Altre ipotesi di difetto organizzativo
La carenza ritenuta in altri casi è, invece, di tipo diverso e direttamente ascrivibile
53 54
alla strumentazione utilizzata per l'esecuzione dell'intervento. In un'ipotesi,
ad esempio, l'ospedale presso il quale si verificò l'evento dannoso fu trovato
sfornito di un reparto di rianimazione, nonché delle apparecchiature indispensabili
per l'effettuazione di una TAC, cosa che condusse all'esito infausto poiché non fu
possibile acclarare con precisione lo stato di salute del paziente, approntando le
cure adatte allo scopo. Il Tribunale giunse così alla declaratoria di responsabilità
53
A giudizio dell'economista Giovanni Fattore tre sono le principali aree d'inefficienza:
"utilizzo non ottimale delle risorse consistenti nell'inadeguata attribuzione di ruoli, nel
sottoutilizzo delle strutture, e nell'insufficiente coordinamento dell'attività", cit. in
BREDA, Danno alla persona per inefficienza della struttura sanitaria, cit., 211.
33

34. dell'ospedale, poiché "non è seriamente dubitabile che negli ospedali ove si
svolgono interventi di chirurgia in anestesia generale (...) debba necessariamente
essere presente un <servizio di anestesia e di rianimazione>”, concludendo che
"tale regola di carattere generale non può subire eccezioni (...)”.
Questa sentenza si presta, peraltro, ad ulteriori considerazioni circa la colpa dei
soggetti agenti, ritenuta concausa dell'evento e che conduce ad una diversità
rispetto alla statuizione del Tribunale di Monza. Come opportunamente
55
sottolineato, non emerge dal testo della decisione alcunché circa la prevalenza
dell'aspetto della disorganizzazione ovvero della colpa dei sanitari nella
declaratoria di responsabilità, mentre nella sentenza del Tribunale di Monza il
problema non si pone poiché non viene neanche in considerazione il profilo della
colpa del medico. Nell'assenza di dati certi al riguardo, n volendo chi scrive
on
pronunciarsi in maniera probabilmente avventata, può solo notarsi l'attenzione
posta dall'estensore della massima ufficiale, formulata in modo da dare risalto al
profilo delle carenze, autonomamente menzionate. Questo fa sì che la sentenza
non rappresenti di certo un passo indietro rispetto alla decisione monzese del '95,
ma, anzi, corrobora l'orientamento giurisprudenziale tuttora in via di
consolidamento.
Sempre per ciò che attiene alla strumentazione concretamente mancante, in altri
56
casi si è trattato della ventosa inefficiente, staccatasi durante il parto, oppure
dell'assenza di camere iperbariche pluriposto che impedì l'effettuazione di una più
adeguata terapia, o ancora di una generica incapacità di fornire "una particolare
57
assistenza specialistica” .
54
Trib. MI 9 - 1 - 97 in Resp. civ. prev., 1997, 1228 ss.
55
TOSCANO, Un nuovo passo verso il riconoscimento del difetto di organizzazione
dell'ente ospedaliero come autonoma fonte di responsabilità?, commento a Trib. MI 9 - 1
- 97, cit.
56
Cass. 19 - 5 - 99, n° 4852, in Giur. it., con nota di PATARNELLO, La Corte di
cassazione scolpisce i limiti della colpa medica e conferma il proprio révirémént in
merito alla risarcibilità del danno morale per i parenti della vittima di lesioni colpose
57
Rispettivamente Cass. 27 - 7 - 98, n° 7336 e Trib. GE 30 - 3 - 98, il cui testo è
contenuto, insieme a Cass. 4852/ 99 cit., in Resp. civ. prev., 1999, 995 ss. con nota di
GORGONI, Disfunzioni tecniche e di organizzazione sanitaria e responsabilità
professionale medica.
34

35. 3.3 Cenni sulla responsabilità per malfunzionamento delle
apparecchiature
Nel caso in cui il danno occorra in seguito a malfunzionamento delle
apparecchiature, doverosamente si ritiene di aprire una parentesi su un tema
ancora poco studiato e nel quale convergono problematiche diverse come quello
della responsabilità del fornitore o del produttore. In tema di infortuni sul lavoro,
58
emerse alcuni anni or sono un caso analogo, oltretutto uno dei primi in cui il
danno era costituito dal contagio del virus HIV. Si tratta di un'ipotesi nella quale
era stato contratto l'AIDS a causa di un'improvvisa fuoriuscita del liquido
ematico, finito addosso a due infermiere, di un paziente affetto da tale patologia.
L'interesse per questa statuizione, per quanto ci riguarda, può essere rappresentato
dalla notevole vicinitas rispetto all'ipotesi in cui il danno occorra ad un paziente a
causa del malfunzionamento dell'apparecchiatura per un vizio relativo alla
produzione. Il caso di specie fu risolto con la condanna del primario del reparto,
nonché del responsabile della ditta fornitrice, "per aver omesso sia di indicare, sia
di far adottare al personale ospedaliero misure precauzionali per l'uso”,
viceversa escludendosi alcun profilo di concorso di colpa del soggetto
danneggiato. In assenza di casistica giurisprudenziale in merito, pare sufficiente
limitarsi a richiamare quest'ipotesi di danno, ritenendosi, peraltro, fortemente
discutibile che, ex se, la responsabilità del produttore e/o del fornitore valga ad
escludere quella della struttura.
59
Il problema è probabilmente più pressante per le case di cura private: l'art. 3, 4°
co., d. P. R. 24 - 5 - 88, n° 224 sulla responsabilità da prodotti difettosi, infatti,
dispone che "è sottoposto alla stessa responsabilità del produttore chiunque,
nell'esercizio di un'attività commerciale, importi nella Comunità europea un
prodotto per (...) qualsiasi (...) forma di distribuzione”; l'art. 4, 1° co., invece,
prevede che "quando il produttore non sia individuato, è sottoposto alla stessa
responsabilità il fornitore che abbia distribuito il prodotto nell'esercizio di
un'attività commerciale (...)”. Orbene, affinché sia integrata la fattispecie
58
Pret. TO 22 - 3 - 89, in Resp. civ. prev., 1990, 859 ss. con nota di DASSI, AIDS,
contagio e responsabilità.
35

36. normativa, è richiesto lo svolgimento di attività commerciale che, mentre non
coinvolge "né i medici né gli enti ospedalieri facenti parte del Servizio Sanitario
60
Nazionale", caratterizza, invece, le cliniche private. Queste, in definitiva,
potrebbero essere soggette ad un regime di responsabilità eccessivamente oneroso.
E', tuttavia, doveroso precisare che a tali conclusioni può giungersi solo
dubitativamente. Pur non essendo questa una conclusione a priori da scartare,
infatti, essa si fonda sull'equiparazione fra distribuzione, prevista dall'attuale
disciplina, e uso degli strumenti e delle apparecchiature, che ne fanno le strutture
sanitarie. Equiparazione che si dà per scontata ma che è, in realtà, tutta da
verificare.
3.4 Riflessi del nuovo trend giurisprudenziale sulla posizione
dell’operatore sanitario
E' abbastanza evidente che, di fronte ad apparecchiature o strumenti tecnici
insufficienti, obsoleti o in qualsiasi altro modo inefficienti, il sanitario si trova di
fronte ad un bivio: scegliere di operare, rischiando, tuttavia, di ricadere
nell'ampiamente nota nozione di imprudenza, ovvero rifiutarsi, fermo restando
l'obbligo di attivarsi altrimenti al fine di perseguire un felice esito alla patologia
del paziente.
Non sono più, a tal proposito, infrequenti le pronunce che hanno visto il medico
condannato per non aver saputo far fronte alla situazione, né scarse sono le
statuizioni in cui si è affermato il principio opposto del vero e proprio obbligo del
medico di "stornare" il paziente ad altra destinazione (i. e.: ad altro nosocomio
meglio attrezzato), sanzionando l'operatore che, imprudentemente, si era
azzardato a tentare il disperato intervento in assenza degli strumenti.
L'obbligo di indirizzare altrove il paziente è, ad esempio, affermato ore rotundo in
Cass. n. 7336/ 98 e Trib. Genova 30/03/1998 citt., in cui la decisione circa “il
59
La tematica è ampiamente sviluppata in GIANNINI, La responsabilità del medico e
dell'ente ospedaliero per protesi difettosa, in Dir. econ. assicuraz., 1994, 683 ss., di cui,
soprattutto, 685 s.
60
Giurisprudenza costante. Ex plurimis, Cass. 23 - 2 - 88, n° 1920, in Mass. giust. civ.,
1988, fasc. 2; Cass. 17 - 11 - 87, n° 8446, ibidem, 1987, fasc. 11; Cass. 14 - 11 - 86, n°
6723, ibidem, 1986, fasc. 11. Vedi però, di recente, la sentenza della Corte di Giustizia, V
36

37. trasferimento del paziente in altra sede, ove ciò sia tecnicamente possibile e non
esponga il paziente stesso a più gravi inconvenienti”, qualora debbano essere
effettuati interventi che non possono essere compiuti nel nosocomio in cui il
paziente attualmente si trova, è ritenuta espressione di diligenza e di perizia; ed
ancora “il primo, grave e fondamentale, motivo di rimprovero mosso dai
Consulenti d'ufficio nei confronti dei sanitari (...), è quindi connesso con la
decisione di costoro di trattenere presso di sé la paziente, mentre c'era un
sufficiente margine di tranquillità per provvedere all'inoltro della stessa presso
una struttura idonea a fronteggiare la sua emergenza”.
Si tratta, dunque, di verificare in quali occasioni incomba sul sanitario l'obbligo di
rimettere le cure del paziente ai medici presenti in un più attrezzato nosocomio.
Dalle citazioni riportate sembrano emergere due condizioni che devono
congiuntamente verificarsi affinché tale obbligo emerga: da un lato, ovviamente,
l'inadeguatezza organizzativa della struttura; dall'altro, la materiale possibilità di
procedere in tal senso, non dovendo ostare, nella fattispecie, considerazioni come
l'assenza di mezzi adatti al trasporto (un'ambulanza potrebbe non essere
sufficiente e dover essere sostituita con un elicottero); la possibilità di un decorso
della malattia rapidissimo fino ad arrivare, in breve tempo, all' exitus; l'esistenza in
un tendenzialmente limitato raggio di chilometri di un nosocomio effettivamente
attrezzato, ma anche, il che non è scontato, in grado di accettare un nuovo
degente. 61 Si tratta di considerazioni ancora totalmente inesplorate, come ancora
irrisolte sono questioni ulteriori: chi risponde se manca il mezzo per il trasporto?
Oppure se l'ospedale di destinazione rifiuta di accettare il paziente? Per quanto
riguarda, invece, la domanda se sia possibile imputare al medico l'evento dannoso
occorso quando l'ospedale fosse inadeguato, né fosse possibile in concreto
avvalersi delle strutture teoricamente disponibili presso altro centro, risulta
62
condivisibile l'opinione secondo cui, restando escluso l'art. 2045 c. c. dalla
responsabilità contrattuale, sarebbe nondimeno utilizzabile il "fatto non
imputabile" di cui all'art. 1218 c. c.
sez., 10-5-01, C-209/99 per la sottoposizione ad identico regime degli ospedali pubblici e
privati.
61
Si pensi ai casi, tristemente noti alle cronache, di ambulanze costrette a viaggiare da un
ospedale all'altro, in attesa di trovare un nosocomio che abbia almeno un posto libero in
pronto soccorso.
37

38. E' chiaro che, allo stato, non è possibile preconizzare gli scenari che, de futuro,
elaborerà la giurisprudenza; nondimeno, si tratta di temi importanti, sui quali, in
63
prospettiva, sarà certo opportuno soffermarsi . L'auspicio è, chiaramente, che la
prassi giurisprudenziale no n prenda una direzione, com'è oggi frequente, di
eccessivo rigore nei confronti dei medici. E' necessario, infatti, ricordare che
spesso "ragioni prudenziali" possono indurre il medico ad escludere la scelta del
trasferimento, sicché il giudizio non potrà non essere preceduto da un'attenta
valutazione riguardo a tutti gli aspetti che possono aver influenzato il medico
64
chiamato alla difficile scelta. In tal senso, l'utilizzo in Trib. Milano 9/01/1997 di
aggettivi come "insistita” e "ossessiva” riferiti alla ricerca di strutture più
attrezzate in grado di accogliere il paziente, che i medici avrebbero dovuto
compiere, per quanto possano contare le parole, si rivela chiaramente una scelta
infelice.
Non è possibile, del resto, non notare l'incidenza negativa che il nuovo approccio
della giurisprudenza in materia produce anche alla posizione del medico. Solo
apparentemente, infatti, il decorso causale delle due condotte (o meglio, della
condotta del medico e dell'inefficienza della struttura) è del tutto indipendente; in
concreto, è chiara l'interferenza o interdipendenza, giacché già il semplice difetto
organizzativo fa gravare sul sanitario nuovi e diversi compiti (maggiore diligenza;
obblighi informativi; inoltro a diverso nosocomio; ecc.). Se, in ipotesi, il sanitario
o l'équipe decidesse di non intervenire, non è da escludere, inoltre, un'imputazione
ex art. 331 c. p. per "interruzione di un servizio pubblico o di pubblica
necessità"65 .
62
CARUSI , Responsabilità del medico, diligenza professionale, inadeguata dotazione
della struttura ospedaliera, nota a Cass. 3 - 3 - 95, n° 2466, in Giur. it., 1996, 94.
63
Altra questione potrebbe essere la possibilità o meno di estendere il sindacato
dell'attività provvedimentale della P. A. anche ai casi prima richiamati. In altre parole, si
può sindacare, ad esempio, la dislocazione dei mezzi di soccorso d'emergenza scelta dalla
Protezione Civile? Già in passato, del resto, sia pure nei limiti dell'attività discrezionale c.
d. "tecnica", cioè nel limite d ella verifica del funzionamento del mezzo prescelto, era
stata introdotta una regola di sindacabilità dell'attività amministrativa. Cfr. Trib. LT 4 - 12
- 90, cit. e Trib. VC 27 - 1 - 90.
64
Dubbi circa l'opportunità che “la diligenza del sanitario debba estendersi sino al rifiuto
di prestare la propria opera in strutture carenti ed inadeguate, all'attivazione perché il
paziente possa ricevere cure migliori in centri più attrezzati, ed all'adeguamento del
quomodo della propria condotta alla dotazione strumentale disponibile” sono espressi in
BREDA, Danno alla persona per inefficienza della struttura sanitaria, cit., 212.
65
MAZZEO - BARATTA, Responsabilità individuale, responsabilità organizzativa e
diritto al risarcimento , cit., 347.
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