La importancia de la historia del derecho en las ciencias empresariales globales

1. Historia del derecho – (para no juristas)
Miguel FAGIÁN FILIPPINI
¿Cuál es la importancia del estudio de la
historia del derecho en la currícula
comercial?
PLANTEARSE CAMBIOS DE PARADIGMAS DESDE LA RECREACIÓN DEL PASADO
n el sentido, no pienso que el empresario transnacional o el comerciante global tendrían que
ser letrados, pero sí, que todos aquellos que sean profesionales en ciencias empresariales
deberán de tener una capacitación académica curricular apropiadamente técnica del derecho, claro
que particularmente la pericia sería en el derecho privado, pero imprescindiblemente formados en
la evolución de las ideas, el derecho comparado y en si con al menos bases elementales en la
ciencia de la Historia del derecho. En una publicación académica de la Prof.(Dra.) Kluger1
(que
me despertó la inquietud de ésta reflexión, pero que excuso a la autora desde ya por mi
interpretación simple y por el giro que daré a sus planteos), la jurista analiza claramente para qué
los operadores judiciales deben estudiar la historia del derecho; pero yo intentaré discurrir en torno
al eje de otra pregunta directa, en este caso: Historia del derecho, ¿por qué? es importante en la
formación de ciencias empresariales.
Nos resulta evidente que necesitamos en el ejercicio formal de la profesión, principalmente
aquellos que se vinculen a los ámbitos empresarial o del comercio internacional, de conceptos
relacionales en la historia de los procesos, aplicabilidad más allá de la coacción y las doctrinas del
derecho, tanto como de la evolución de las instituciones sociales reguladas por normas jurídicas;
así como también una visión integrada de la historia en el campo del derecho, obtenida de los
textos jurídicos y la historia de las instituciones, bien sean públicas o privadas, detectando posibles
analogies frappantes o al contrario, en un metódicamente sistemático análisis ad hoc o de tesis
general con suficiente rigor científico crítico, según sea el caso.
Tomemos como primer ejemplo, el caso de una ronda de negocios que incluya aspectos
sobre implicaciones del Protocolo de Kyoto (de la “Convención Marco de ONU sobre cambio
climático”), en nuestra mesa de negociaciones hipotética estarán representadas las delegaciones
con ejecutivos de los EEUU, China, Arabia Saudí, Israel, Bolivia, Namibia, UE y Mercosur:
¿cómo influirán en las distintas posturas, no solo el derecho positivo comparado, sino además la
historia universal del derecho, ya sea espacial y también cronológica? Sus sistemas jurídicos no
están todos al mismo nivel de formulación, aplicación y comentarios del derecho, tampoco sus
instituciones -reguladas por ese derecho- tienen el mismo grado de desarrollo y en la misma
dirección; de allí que siempre en todos los Tratados sobre Derecho Mercantil Internacional ya
aprobados se requirió incluir la frase “en forma progresiva” y asimismo no todos los Estados los
firmaron, pero luego tan siquiera muchos de los firmados han sido ratificados por algunos países,
y entre los ratificados los hay adoptados por Partes o que se les hacen exclusiones y denuncias.
E

2. Historia del derecho – (para no juristas)
Miguel FAGIÁN FILIPPINI
Veamos ahora otro ejemplo, sea el caso de empresarios, nacionales de los mismos países y
comunidades políticas ya mencionados y la cuestión la negociación por compra-venta de recursos
naturales complementarios, ¿por qué tendrá interés conocer la incidencia de las Obligaciones y su
correspondencia con el desarrollo de las civilizaciones, y especialmente cuando se trate de actores
internacionales de culturas tan distintas como la del jus commune, la confuciana, la jusnaturalista,
la andina, la subsahariana, o la de países con fundamentado desarrollo del derecho mercantil desde
el medioevo y cuya raíz sea el derecho romano? Pensemos que hasta no hace mucho, los negocios
transnacionales por petróleo en Oriente Medio se formalizaban con un apretón de manos, sin
ocurrencia de contrato expreso firmado; todavía se recuerda, en las bolsas internacionales de
diamantes grado gema, como Tel Aviv o Ámsterdam, que entre los mercaderes frecuentes no se
acostumbraban los documentos comerciales –en ambas sociedades la justicia retributiva ha sido
una fuerte reguladora de conductas sociales, sus ordenamientos jurídicos internos aceptan o
permiten la venganza, o el talión, mucho más aplicado y eficaz para estas personas, antes que la
dudosa validez dada al positivismo jurídico – (y que se decidiera por la consideración de cambiar
el “ojo por ojo” por medidas sustitutivas más genéricas, como el tiempo o el dinero).
Resulta evidente que ante una consulta específica por un emprendedor, sobre por ejemplo
la creación de un Fideicomiso, un asesor profesional debería analizar cuidadosamente primero la
evolución de las instituciones en los países a optar, los fundamentos de sus derechos internos, su
apego estricto al desarrollo continuo de nuevos instrumentos jurídicos renovados según avancen
los requerimientos sociales; seguramente que tendrá también en cuenta su tradición
preferiblemente en el derecho romano del fidecommissum (incluso hasta que estas ideas,
incorporadas en el subconsciente del agente u operador, no lleguen a ser descritas en un informe
al cliente), y recién luego considerará el derecho comparado o las circunstancias político-
institucionales vigentes; en donde tendrá en cuenta que el orden jurisdiccional forme parte de un
Estado de derecho moderno, con sus garantías civiles constitucionales y abierto históricamente al
derecho civil, quizá entonces preverá que los operadores del derecho en el país recomendado
podrán brindar las mejores garantías jurídicas a su cliente.
Indudablemente que para ello entonces, un eficiente Consultor de Empresas debería
imprescindiblemente conocer como la humanidad ha llegado al estado actual del derecho
internacional, siguiendo su evolución desde su más remoto origen ubicable, pasando por el ius
gentium al ius cogens. Si “derecho” es el orden normativo e institucional de la conducta humana
en sociedad, inspirado en postulados de justicia y certeza jurídica, cuya base son las relaciones
sociales existentes que determinan su contenido y carácter en un lugar y momento dado, ¿cómo el
profesional de una disciplina social, vinculada a las ciencias políticas, podría no mirar ese “bosque”
cuándo atienda un “árbol” en un evento circunstancial? Para entender la cambiante realidad
internacional, debe tener muy presente las mutaciones jurídicas que acompañaron las sociedades
internacionales y sus actores internacionales en el pasado.
Por eso es necesario una formación integral que facilite asumir la dimensión histórica y
mutable de los fenómenos jurídicos, así llegar a comprender la gravitación que estos fenómenos
tienen en el diseño y en la aplicación del derecho actual, valorando la trascendencia que la materia
histórica ha tenido en el derecho internacional, que identifique los lineamientos principales del

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derecho internacional y sus precedentes y por último pero quizá lo más relevante: que faculte
incorporar los conocimientos básicos de la cultura jurídica occidental en la cual se inscribe la
historia del derecho uruguayo y regional con visión a su apropiada inserción internacional.
Entonces los analistas debemos acceder por lo mínimo a conocer el derecho como
expresión de una cultura jurídica; las transformaciones operadas en Occidente y sus repercusiones
en el Uruguay y sus vecinos, y en la América Latina; la formación del ius commune, la pervivencia
de la cultura jurídica indiana a nivel sudamericano. La transformación de los paradigmas jurídicos
y su impacto en la administración de justicia; la investigación y las tradiciones científicas; una
mirada actual a los orígenes y desarrollo de la historiografía jurídica en el mundo desde la segunda
mitad del siglo XX; la renovación de los métodos y enfoques a partir de los años 80, con una
adecuada prospectiva del siglo XXI.
Ref.:
*1 Kluger, V. (2003). Historia del derecho ¿para qué? Boletín Conceptos de USMA, 78(1)
13-15. (Kluger, 2003)