Una ampliación de la nueva doctrina de la DGRN por la que se indica que los estatutos sociales podrán imponer que el ejercicio del derecho de adquisición preferente se realice a Valor Contable.

1. El régimen será imperativo cuando
la LSC prevea un determinado
procedimiento para fijar el precio
aplicable
La inesperada desaparición del requisito del Valor Razonable en la transmisión voluntaria
de participaciones sociales
Pablo OLIVERA MASSÓ
Equipo Económico
Diario La Ley, Nº 8926, Sección Tribuna, 21 de Febrero de 2017, Editorial Wolters Kluwer
Normativa comentada
Jurisprudencia comentada
Comentarios
I. ANTECEDENTES
Este breve artículo tiene por objeto llamar la atención sobre cambio sustancian en la doctrina de la Dirección General
de los Registros y del Notariado (DGRN)sobre la aplicación del requisito del valor razonable (Valor Razonable) en el
ejercicio del derecho de adquisición preferente de participaciones sociales.
Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) (LSC) ha convertido el valor razonable(Valor Razonable) en una
institución de garantía dirigida a evitar que el socio que se ver forzado en determinados casos a transmitir sus
acciones o participaciones deba soportar una valoración tan lesiva que le imposibilite la enajenación de las mismas,
convirtiéndole en «prisionero de sus títulos».Este término de Valor Razonable sustituyó al del «valor real» y fue
introducido por la Ley 44/2002 (LA LEY 1614/2002), de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, tanto para las
sociedades anónimas como para las sociedades de responsabilidad limitada. Desde su incorporación al ordenamiento
jurídico, el Valor Razonable ha sido objeto de una continua aplicación y defensa por parte de los Tribunales, la DGRN
y el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.
II. LA DOCTRINA SOBRE EL VALOR RAZONABLE
En una primera aproximación, debe tenerse en cuenta que los estatutos sociales pueden regular con autonomía de
voluntad aquellos casos en los que se impone al socio una transmisión forzosa de sus acciones o participaciones
sociales, ya sean casos de ejercicio del derecho de adquisición preferente, o supuestos de separación o exclusión del
socio. En el uso de esta autonomía de la voluntad por parte de los estatutos sociales, la LSC contempla dos
sistemas distintos en la determinación del precio aplicable a la transacción, uno potestativo y otro imperativo. Debo
advertir en todo caso, que esta clasificación es una simple aproximación sistemática de quien aquí suscribe para
entender mejor la regulación que la LSC contiene sobre la materia.
Cuando nos referimos a que el régimen es potestativo queremos decir que los estatutos sociales podrán fijar con
bastante libertad la forma y el procedimiento para establecer el precio de la transacción. Esta autonomía se reconoce
en la LSC en la regulación del derecho de adquisición preferente ante transmisiones voluntarias. Así, el art. 107.2
LSC (LA LEY 14030/2010), establece una regulación del precio a aplicar al ejercicio de la adquisición preferente en
sociedades de responsabilidad limitada «a falta de regulación estatutaria». En sociedades anónimas esta cierta
autonomía no se recoge tan explícitamente pero encuentra su fundamento en el art. 123.1 LSC (LA LEY 14030/2010).
La autonomía atribuible a los estatutos sociales en la regulación de estas cuestiones está sustancialmente
condicionada por el tipo societario del que hablamos, siendo por lo tanto esta autonomía mucho más amplia en las
sociedades de responsabilidad limitada que en las sociedades anónimas.
Por el contrario, el régimen será imperativo cuando la LSC prevea un
determinado procedimiento para fijar el precio aplicable y tal regulación no
admita pacto contrario en estatutos. Estos preceptos imperativos establecen
sin excepción que el precio a percibir por el socio transmitente debe ser
siempre el Valor Razonable. El régimen es imperativo para los supuestos de
adquisición preferente ante transmisión mortis causa y en los supuestos de
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2. separación y exclusión del socio.
Hecha esta primera aproximación, procedamos a descender un segundo nivel
en la doctrina de la DGRN sobre el Valor Razonable, dictada entre otras en las Resoluciones DGRN 15-11-2016 (LA
LEY 171059/2016); 23-7-2015 (LA LEY 127483/2015); 25-9-2014 (LA LEY 148566/2014); 3-6-2013 (LA LEY
93971/2013); 28-1-2012 (LA LEY 4917/2012); 19-8-2011 (LA LEY 195069/2011); 2-11-2010 (LA LEY 195049/2010); 4-
5-2005. (LA LEY 1538/2005)
La reiterada aplicación por la DGRN del concepto del Valor Razonable ha dado lugar a una doctrina que
sintéticamente es la siguiente:
1. El Valor Razonable es una garantía del precio a percibir por el socio transmitente en los casos de
transmisión por razón del ejercicio de un derecho de adquisición preferente, de separación o de exclusión
del socio.
2. La DGRN ha entendido que esta garantía del Valor Razonable es exigible para las sociedades anónimas
y las sociedades de responsabilidad limitada. Es cierto que tal garantía está expresamente reconocida
para las sociedades anónimas en el art. 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil (LA LEY 2747/1996)
(RRM), según el cual «no podrán inscribirse en el Registro Mercantil las restricciones estatutarias que
impidan al accionista obtener el valor real de las acciones». para las sociedades anónimas. En el caso de
las sociedades de responsabilidad limitada no se encuentra en el art. 188 RRM (LA LEY 2747/1996) un
precepto idéntico. Sin embargo, la DGRN (por ejemplo en la Resolución 4 de mayo de 2005 (LA LEY
1538/2005)), ha sostenido la tesis de que la garantía del Valor Razonable puesto que otra solución, dice la
DGRN, «implicará la atribución a los demás socios de la facultad de obtener un enriquecimiento injusto o
sin causa, contrario a uno de los principios generales que informan nuestro ordenamiento jurídico». Es
precisamente en este punto donde la DGRN ha cambiado ahora de criterio, pasando a admitir el valor
contable como criterio que puede determinar el precio aplicable al ejercicio del derecho de adquisición
preferente.
3. Valor Razonable se interpreta como valor de mercado o el valor real de la acción o participación que se
transmite. El Valor Razonable no puede por ello ser asimilado al valor contable.
4. Rige el principio de autonomía de la voluntad. Es decir, los estatutos sociales podrán establecer cómo y
quién determina el Valor Razonable. Los estatutos tendrán una mayor o menor libertad según el régimen
aplicable sea potestativo o imperativo. No obstante, tal regulación estatutaria debe observar los principios
de objetividad e imparcialidad. La objetividad exige que la valoración que se realice no sea puramente
subjetiva, sino que debe basarse en criterios ciertos y técnicos, admitiéndose por esta razón que la
valoración se realice con una fórmula ya pre-determinada. La imparcialidad implica que quien realice la
valoración no tenga conflicto de interés. Por esta razón, el valorador no puede ser ni quien adquiere ni
quien transmite las acciones o participaciones. Tampoco puede serlo, ni un tercero nombrado
unilateralmente por una de las partes en la transacción, ni los asesores o dependientes de las mismas.
5. La regulación que realicen los estatutos sociales para la determinación del Valor Razonable no puede ser
tan restrictiva que implique una prohibición ex ante de la posible enajenación, o que perturbe el valor de
la participación por implicar una dificultad objetiva de venta.
III. EL CAMBIO EN LA DOCTRINA: LA RESOLUCIÓN DE 15 DE NOVIEMBRE DE 2016
Hasta ahora esta doctrina había venido siendo mantenida con relativa regularidad y constancia por la DGRN y los
tribunales. No obstante, y en un aparente volantazo, la DGRN en su Resolución de 15 noviembre 2016 (LA LEY
171059/2016) ha admitido expresamente que los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada y para un
caso de transmisión voluntaria permitan ejercer el derecho de adquisición preferente a un precio que sea el menor
del «precio de venta comunicado por el socio o al valor contable». Este caso es especialmente evidente de la
minusvalía que puede sufrir el socio frente al que se ejercita el derecho de adquisición preferente, puesto que
disponiendo el socio transmitente de una oferta a precio de mercado será obligado a vender sus participaciones a un
precio equivalente al valor contable. En definitiva, con este cambio la DGRN pasa a admitir que los estatutos
sociales introduzcan la hasta ahora reprobada fórmula de imponer que el derecho de adquisición preferente se
ejercite al valor contable, incluso aunque su aplicación implique una minusvalía sobre el Valor Razonable de la
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3. participación.
Así, la DGRN llega a decir ahora que «…entre tales limitaciones legales [límites legales, art. 108 LSC (LA LEY
14030/2010) y del tipo societario] no existe ninguna que prohíba pactar como precio o valor de las participaciones
objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado en junta
general». Contrasta esta manifestación con la hecha en su anterior Resolución de 4 de mayo de 2005 (LA LEY
1538/2005), también referida a transmisiones voluntarias de participaciones sociales, según la cual «ha de
entenderse vigente la doctrina de resoluciones como las de 7 de junio de 1994 (LA LEY 9051/1994) o 30 de marzo de
1999 (LA LEY 9862/1999) cuando entendían que el valor resultante del balance no puede equipararse al valor real, ni
hoy en día al valor razonable…».Es más, frente al criterio anterior, según el cual permitir ejercer el derecho de
adquisición preferente a valor contable implica un empobrecimiento injusto para el socio transmitente, ahora en la
Resolución que comentamos la DGRN pasa a decir lo contrario, es decir que «…aun cuando en el momento de realizar
la transmisión el valor contable fuera inferior al valor razonable, tampoco puede afirmarse que comporte
enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo
pactado y aceptado previamente por todos los socios».
El cambio de dirección de la DGRN en su Resolución de 15 noviembre 2016 (LA LEY 171059/2016) se encuentra
precisamente en que si este Centro hubiera sido continuista con su doctrina anterior hubiera dicho que una cláusula
estatutaria en una sociedad de responsabilidad limitada no puede permitir que un derecho de adquisición preferente
se ejercite frente al socio transmitente a un precio inferior al Valor Razonable de las participaciones voluntariamente
transmitidas. El argumento continuista habría sido que el 123.6 del RRM (LA LEY 2747/1996) es de aplicación a las
sociedades de responsabilidad limitada y, por lo tanto, no se pueden inscribir cláusulas estatutarias que impidan al
socio obtener el Valor Razonable de sus participaciones en una transmisión voluntaria.
IV. CAUSAS Y CONSECUENCIAS DE ESTE CAMBIO
Para fundamentar este giro copernicano, la DGRN se apoya básicamente en dos argumentos. En primer lugar, las
particularidades del tipo societario, que en la sociedad de responsabilidad limitada permiten la creación de
participaciones sociales con distintos derechos económicos en materia de dividendos y en la liquidación. En segundo
lugar, el hecho de que la modificación estatutaria fuera aprobada por unanimidad de los socios de conformidad con el
art. 175.2.b) RRM (LA LEY 2747/1996). La DGRN en la Resolución de 15 noviembre 2016 (LA LEY 171059/2016) deja
claro el criterio de que el Valor Razonable ha perdido su virtualidad como garantía de precio en el ejercicio del
derecho de adquisición preferente en las transmisiones voluntarias de participaciones, puesto que los estatutos
sociales parecen tener ahora una gran libertad para definir cómo se calcula el precio de transmisión.
La tesis de la DGRN puede ser razonable en lo que se refiere a la libertad de regulación estatutaria que se atribuye
por la ley a las sociedades de responsabilidad limitada, puesto que si este tipo societario admite que participaciones
del mismo valor puedan tener distintos derechos económicos o liquidativos (primando a unos socios respecto de
otros), podría argumentarse que los estatutos sociales pueden reconocer la posibilidad de ejercitar el derecho de
adquisición preferente con unas ciertas limitaciones para el socio transmitente. Sin embargo, cuando la DGRN usa el
criterio de la unanimidad para justificar la posibilidad de fijar de esta manera el precio de las participaciones parece
ir contra tenoremrationem. En concreto, el art. 175.2.b) (LA LEY 2747/1996)indica que se podrán inscribir las
cláusulas estatutarias que impliquen «el establecimiento unánime de los socios de los criterios y sistemas para la
determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones intervivos o
mortis causa….». Es decir, el citado art. 175.2.b) exige que en las transmisiones voluntarias de participaciones
sociales se aplique el valor razonable, aunque dejando libertad a los estatutos sociales para fijar como se determina
tal valor razonable.
Al final, nos encontramos que la DGRN llega a interpretar que valor razonable es un concepto que puede ser
«llenado» o «redefinido» libremente por los socios, obviando que es un concepto que tiene un contenido y definición
legal, entre otros, en el punto 6.2 de la Primera Parte del Plan General de Contabilidad (Real Decreto 1514/2007 (LA
LEY 11517/2007)), según el cual «Valor razonable. Es el importe por el que puede ser intercambiado un activo o
liquidado un pasivo, entre partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones
de independencia mutua». En concreto, mientras que el art. 175.2.b) RRM se limita a dar libertad para determinar el
Valor Razonable, sin cuestionar tal concepto, la DGRN va mucho más allá de la dicción literal de este precepto y
concluye que el mismo habilita a los estatutos para «desactivar» la garantía del Valor Razonable por el expediente
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4. A p a r t i r d e a h o r a h a b r á q u e
resolver en qué casos y tipos
societarios la exigencia de Valor
Razonable sigue siendo intangible
de «redefinirlo» como un valor no real sino contable.
Esta doctrina abre una serie de relevantes interrogantes. En primer lugar, a
partir de ahora habrá que interpretar y resolver en qué casos y en qué tipos
societarios la exigencia de Valor Razonable sigue siendo intangible como
hasta ahora y en que otros casos tal exigencia puede ser eliminada o
redefinida en los estatutos sociales. En particular, la pregunta inmediata es
la siguiente: ¿podrá también eliminarse en la sociedad de responsabilidad
limitada el requisito del Valor Razonable para la transmisión mortis causa, la
separación o la exclusión del socio?.
Por otro lado, admitido que en determinados casos los estatutos sociales pueden obviar el requisito del Valor
Razonable, habrá que ver si el valor contable es el «suelo» en la minusvaloración de las participaciones a que se
someta al socio transmitente o si es posible admitir fórmulas aún más limitativas para el socio transmitente. Dicho
de otra forma, habrá que ver si el valor contable se ha convertido en la nueva cifra de garantía para el socio
transmitente en las transmisiones voluntarias de participaciones, o si por el contrario el valor contable es un criterio
más de fijación de precio de entre todos aquellos que los estatutos sociales pueden utilizar. Piénsese en este
sentido que la legislación mercantil no atribuye al valor contable un especial amparo o preferencia como cifra de
garantía.
Para finalizar, debo llamar la atención sobre el comentario obiter dicta final de la Resolución de 15 noviembre 2016,
según la cual si el valor contable puede extraerse sin problema de las cuentas anuales aprobadas por la Junta
General si el derecho de adquisición preferente se ejercita por los socios. No así en el caso de que tal derecho se
ejercite por la sociedad, puesto que entonces no se garantiza la observancia de los principios de objetividad e
imparcialidad. La doctrina de que el uso del balance aprobado por la Junta General implique un conflicto de interés si
quien ejercita el derecho de adquisición preferente es la propia sociedad, y no los socios, no deja de ser singular,
pero de ello ya nos ocuparemos en futura ocasión.
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