earlegal #3 - Publicité en ligne : faites-vous remarquer !

Publicité en ligne :
faites-vous remarquer !
Alexandre CRUQUENAIRE
Norman NEYRINCK

www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing
Programme
Comment réaliser une campagne d’emailing sans risque ?
Puis-je utiliser les créations de tiers (musiques, images,
noms) sans violer leur propriété intellectuelle ?
Se distinguer par la publicité comparative: Comment ?
Dans quelles limites ?
Quelles précautions prendre avant de se lancer sur les
réseaux sociaux ?

Notre fil conducteur
Une campagne de publicités en ligne est prévue ;
la campagne est relayée par newsletter ;
la Newsletter contient :
une vidéo promotionnelle ; et,
une infographie comparative avec des produits concurrents ;
la vidéo est également repostée sur les réseaux
sociaux.

Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be
Comment réaliser
une campagne d’emailing sans risque ?
4

EVITER

Cadre juridique
Loi vie privée
Code droit économique (XII. 13 spécifique, XII. 12 et VI.
général)
…

Principe
Consentement
Préalable
Libre
Spécifique
Informé

Interdictions
Spoofing
Falsifier ou cacher l’identité de l’envoyer ou le
chemin de transmission
Renvoyer vers publicité non-conforme

Opposition
Informer quant à la possibilité de s’opposer
Moyen approprié et efficace de s’opposer
Sans explication
Pas renvoyer un courriel de confirmation

Concrètement
Achat de DB ?
Prudence !
Qualité souvent douteuse (peu de segmentation,
doublons, …)  prévoir des garanties contractuelles
Acquisition propre
Vie Privée !
Mettre en place une information adaptée + possibilité
facile de se désinscrire

Puis-je utiliser les créations de tiers
(musiques, images, noms)
sans violer leur propriété intellectuelle ?
11

La propriété intellectuelle : rappel
Types :
Droit d’auteur : porte sur une « œuvre » (création originale
dont la forme reflète la personnalité de son auteur) :
tableau, photographie, musique, vidéo, … ;
Prérogatives du titulaire :
 s’opposer à tout usage de son œuvre/signe, sans son
autorisation ;
 possibilité de monnayer son autorisation contre une
rémunération.

Usage d’images
Dans les publicités, usage fréquent d’éléments de décor ou
d’accessoires (tableau, affiche, meuble, bijou, robe, …)
protégés (droit d’auteur, dessins et modèles, …)
! Décision minoritaires : sanctionnent toute reproduction
d’un objet protégé ;
Critères majoritaires : reproduction admissible si
« accessoire et fugace » (ou partielle) ;

Usage de musiques/de vidéos
Plusieurs autorisations sont nécessaires pour utiliser une musique/vidéo
dans un spot publicitaire.
1. DROIT DE SYNCHRONISATION (= autorisation d’incorporer dans le spot
publicitaire l’extrait d’une œuvre principale existante, qui est altérée).
une demande préalable à l’auteur (ou son producteur/éditeur) est
nécessaire ; la SABAM peut servir d’intermédiaire (« boîte aux lettres ») ;
décision discrétionnaire de l’auteur d’autoriser (ou non) l’usage de son
œuvre (et son prix) ;
! obtention nécessairement préalable à tout usage ; processus long ;
introduire la demande suffisamment à l’avance pour permettre la
finalisation du budget de production ;

Usage de musiques/de vidéos
2. DROITS DE REPRODUCTION/D’EXECUTION PUBLIQUE :
 payés à la SABAM pour mettre l’œuvre à la disposition du public (mise
en ligne).
3. DROITS VOISINS :
 autorisation des interprètes (et/ou du producteur, pour la propriété
phonographique).
Certaines campagnes de publicité sont utilisées plusieurs années, traduites ou
transformées pour une seconde utilisation.
Il importe de disposer de droits suffisants pour ce faire.
 Si la publicité est une œuvre dérivée d’autres œuvres préexistantes, veiller à :
 négocier une licence pour plusieurs années ;
 négocier une licence pour un territoire suffisant (et/ou éventuellement
brider la lecture en ligne).

Conseils pratiques (1) : éviter la contrefaçon
 Utiliser des œuvres tombées dans le domaine public ;
! Droit (licences) si reprise / réarrangement plus récent ;
! Droit (licences) des interprètes ; producteurs ; …
 Opter pour un contrat de licence spécifique :
 commander une œuvre originale et solliciter les droits (licence ou cession)
lors de la conclusion du contrat de commande ;
 utiliser une musique/vidéo d’illustration (banque de données en
ligne)pour laquelle l’autorisation de synchronisation est uniquement
conditionnée au paiement des droits d’auteur, calculés en fonction d’un
tarif forfaitaire, par œuvre musicale, (ex.: par fraction de trente secondes.)

Conseils pratiques (2) : partage des
responsabilités
! Responsabilité professionnelle de l’agence : l’agence publicitaire
doit transmettre à l’annonceur une campagne de publicité qui est à
l’abri de toute critique ;
! L’annonceur peut assumer une responsabilité limitée pour infraction
aux règles de sa profession (ex.: vente de médicaments,
cosmétiques, armes, …).
 Entre parties : cession de droits :
 pour l’annonceur : veiller à obtenir contractuellement la cession des
droits intellectuels de l’agence (régime de commande) ;
 pour l’agence : veiller à obtenir contractuellement la cession des droits
intellectuels du créatif (régime de commande ou régime du travailleur
salarié) ;

Se distinguer
par la publicité comparative : Comment ?
Dans quelles limites ?
18

Conditions légales
La publicité comparative est en principe interdite.
Elle n’est autorisée que par exception, si les conditions suivantes sont toutes remplies :
1. la comparaison n'est pas trompeuse ;
2. la comparaison porte sur des biens/services répondant aux mêmes besoins ou ayant le
même objectif ;
3. elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes,
vérifiables et représentatives de ces biens et services (ex.: le prix) ;
4. elle n'engendre pas de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou leur marque ;
5. elle n'entraîne pas le discrédit ou le dénigrement du concurrent ou de leur marque ;
6. pour les biens ayant une appellation d'origine, elle se rapporte à des biens ayant la même
appellation ;
7. elle ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque/un nom ;
8. elle ne présente pas un bien ou un service comme une imitation/reproduction d'un bien
marqué.

Comparaison trompeuse
1. La comparaison ne peut pas être trompeuse.
 la publicité ne peut pas provoquer une perception erronée
;
 critère du consommateur moyen au sein du groupe visé ;
 cas des paniers de produits qui tendent à indiquer qu’un
magasin est globalement moins cher qu’un autre.
 Conclusion: « Aldi moins cher que Lidl »

Comparaison de biens équivalents
2. La comparaison doit porter sur des biens/services répondant aux
mêmes besoins ou ayant le même objectif.
 la publicité est comparative lorsque les produits sont équivalents:
 Systèmes de chauffage
(Gaz c. Mazout) ;
 Margarine c. beurre ;
 Saccharine c. sucre.
 Bois c. aluminium ;
 Tarifs pour des prestations
distinctes ;
 Tablette tactile et liseuse ;

Comparaison objective
3. Comparaison objective entre une ou plusieurs caractéristiques (précises)
essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et
services (ex.: le prix) ;
 la comparaison ne peut pas être subjective ;
 tests scientifiques (études de mise sur le marché, pour des
médicaments) ;
 tests qualitatifs indépendants >< tests qualitatifs internes ;
 la comparaison ne doit pas être complète et porter sur tous les éléments
objectifs ;
 … mais elle ne peut pas donner lieu à une manipulation des résultats
en isolant un aspect de la comparaison (ex.: tarifs de téléphonie
comparant le prix de la communication mais omettant le prix de la
connexion) ;
 non-pertinence des comparaisons de prix maintenues dans le temps
malgré des modifications tarifaires ;
 la comparaison de prix dont l’un est en promotion, doit préciser le
caractère temporaire de l’offre promotionnelle.

Confusion et discrédit
3. Pas de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou leur marque ;
 pralines Ovidias >< Leonidas ;
4. Pas le discrédit ou le dénigrement du concurrent ou de leur marque ;
 importance de la forme de la publicité (purement informative ou mise en
scène) ;
 la publicité comparative doit vanter les qualités des produits/services de son
auteur et non pas mettre en valeur des défauts du produits concurrent, même
si ceux-ci sont avérés.

Le référencement payant

• Achat de la marque d’un concurrent comme mot clé de
référencement ;
• Pratique publicitaire très répandue pour améliorer le
positionnement dans les résultats du moteur de
recherches Google Adwords ;
• Nombreux litiges ;
• usage illicite de la marque ?
• publicité comparative illicite ?

• Droit des marques
• Nombreuses décisions nationales sanctionnant la pratique
pour atteinte à la fonction publicitaire de la marque ;
• Cour de Justice de l’Union européenne (arrêts Google,
Portakabin, Interflora):
• le fait d’utiliser la marque du concurrent comme mot clé
afin de proposer à l’internaute des alternatives aux
produits du concurrent est – en principe – un usage licite
de la marque dudit concurrent ;
• pas d’atteinte à la marque sauf si l’annonce publiée est
de nature à créer la confusion chez l’internaute moyen
entre l’annonceur et le titulaire de marque (contenu de
l’annonce = décisif).

Quelles précautions prendre
avant de se lancer sur les réseaux sociaux ?
27

Le placement de produit
Technique de communication commerciale qui consiste
à insérer un produit, un service ou leur marque, ou une
référence à ce produit, ce service ou à leur marque, dans
un programme, moyennant paiement ou autre
contrepartie
Longtemps interdit car considéré comme de la publicité
clandestine
Nombreux exemples en ligne:
Chaines Youtube
Jeux vidéo en ligne

Youtubeurs et placement de produit :
l’exemple de Cyprien (8 M d’abonnés)

Site web du partenaire commercial de Cyprien

Jeux vidéo en ligne et placement de produit

Splinter Cell: jeu vidéo gratuit en ligne

Pratique à l’intersection du droit des services de médias audiovisuels, du
droit des services de la société de l’information et du droit des pratiques
commerciales

• Droit des services de médias audiovisuels:
Services de médias audiovisuels: « i) un service tel que défini aux articles 56 et 57 du traité sur le fonctionnement
de l’Union européenne, qui relève de la responsabilité éditoriale d’un fournisseur de services de médias et dont
l’objet principal est la fourniture de programmes dans le but d’informer, de divertir ou d’éduquer le grand public,
par des réseaux de communications électroniques au sens de l’article 2, point a), de la directive 2002/21/CE. Un
service de médias audiovisuels est soit une émission télévisée au sens du point e) du présent paragraphe, soit un
service de médias audiovisuels à la demande au sens du point g) du présent paragraphe;
ii) une communication commerciale audiovisuelle » (art. 1, a, directive 2010/13)
Communication commerciale audiovisuelle: « des images, combinées ou non à du son, qui sont conçues pour
promouvoir, directement ou indirectement, les marchandises, les services ou l’image d’une personne physique ou
morale qui exerce une activité économique. Ces images accompagnent un programme ou y sont insérées
moyennant paiement ou autre contrepartie, ou à des fins d’autopromotion. La communication commerciale
audiovisuelle revêt notamment les formes suivantes: publicité télévisée, parrainage, téléachat et placement de
produit » (art. 1, h, directive 2010/13)
Programme: « un ensemble d’images animées, combinées ou non à du son, constituant un seul élément dans le
cadre d’une grille ou d’un catalogue établi par un fournisseur de services de médias et dont la forme et le contenu
sont comparables à ceux de la radiodiffusion télévisuelle. Un programme est, à titre d’exemple, un film long
métrage, une manifestation sportive, une comédie de situation, un documentaire, un programme pour enfants ou
une fiction originale » (art. 1, b, directive 2010/13)

• Chaîne Youtube
• Programme? (CJUE 21/10/2015 (C-347/14): section vidéos sur site web
journal = programme)
• Placement de produit = communication commerciale audiovisuelle
• Considérant 21  notion de « médias de masse » destinés à être reçus
par une part importante de la population; exclusion des « sites web privés »
et des « services consistant à fournir du contenu audiovisuel créé par des
utilisateurs privés à des fins de partage et d’échange au sein de
communautés d’intérêt »
• Observations du CSA sur la réforme de la directive SMA
• Jeux vidéo en ligne?
• Programme?
• Considérant 22 directive SMA – exclusion des « jeux en ligne » (à distinguer
des jeux d’argent)

Interdiction de principe du placement de produit dans les programmes audiovisuels(art. 11, 2 directive
2010/13)
Dérogations (art. 11, 3 directive 2012/13) :
• (1) Pour les œuvres cinématographiques, films et séries réalisés pour des services de médias
audiovisuels, ainsi que pour des programmes sportifs et de divertissement (sauf dans les
programmes pour enfants);
• (2) pour tous types de programmes, placement d’accessoires, lorsqu’il n’y a pas de paiement mais
uniquement la fourniture, à titre gratuit, de certains biens ou service
• Dans les cas où cela n’est pas interdit, les programmes où il y a placement de produit doivent répondre
aux conditions cumulatives suivantes:
leur contenu et, dans le cas de la radiodiffusion télévisuelle (services linéaires), leur programmation
ne doivent en aucun cas être influencés de manière à porter atteinte à la responsabilité et à
l’indépendance éditoriale du fournisseur de services de médias ;
ils n’incitent pas directement à l’achat ou à la location de biens ou de services, notamment en faisant
des références promotionnelles spécifiques à ces produits ou services ;
ils ne mettent pas en avant de manière injustifiée le produit en question ;
les téléspectateurs sont clairement informés de l’existence d’un placement de produit. Les
programmes comportant du placement de produit sont identifiés de manière appropriée au début et
à la fin de leur diffusion, ainsi que lorsqu’un programme reprend après une interruption publicitaire,
afin d’éviter toute confusion de la part du téléspectateur.

• Recommandation du CSA du 17 décembre 2009 propose un mécanisme d’identification
des programmes contenant du placement de produit
• Compétence du Collège d’autorisation et de contrôle pour connaître de la légalité du
placement de produit
Ex: Décision 18/12/2014 relative au programme « Vestiaire » diffusé en non-
linéaire sur le site internet de la RTBF

Droit des services de la société de l’information:
• Service de la société de l’information: « tout service presté normalement contre
rémunération, à distance, par voie électronique et à la demande individuelle d'un
destinataire du service » (art. I, 18, 1° CDE)
• Publicité: « toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou
indirectement, des biens, des services ou l'image d'une entreprise, d'une organisation ou
d'une personne ayant une activité commerciale, industrielle ou artisanale ou exerçant
une activité réglementée » (art. I, 18, 6° CDE)
• Pas d’exclusion du fait que dans le champ de directive SMA (voir considérant 25 directive
SMA qui confirme préservation régime d’exonération de responsabilité de la directive e-
com)

• Chaîne Youtube
• Service // VOD (à la demande individuelle), donc inclus dans champ SSI
• Contre rémunération ?
• Système de rétribution propre à Youtube
• Publicité et sponsoring
• Le placement de produit au sein des vidéos vise à promouvoir les produits du
partenaire commercial du Youtubeur
• Jeux vidéos en ligne?
• Services fournis à la demande individuelle, donc inclus
• Contre rémunération ?
• Publicité et sponsoring
• Certains jeux payants
• Jeux comportant des achats intégrés (achat d’armes spécifiques, de points
de vie, etc.)
• Le placement de produit au sein des vidéos vise à promouvoir les produits du
partenaire commercial

Contraintes définies par le Code de droit économique (art. XII.12 CDE – art. XII,13
CDE):
Les publicités qui font partie d'un service de la société de l'information ou qui
constituent un tel service doivent:
être clairement identifiable ou, à défaut, comporter la mention « publicité » de
manière lisible, apparente et non équivoque;
rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de
laquelle elle est réalisée;
rendre clairement identifiables les offres promotionnelles et rendre les conditions
pour pouvoir en bénéficier aisément accessibles;
rendre clairement identifiables les concours ou jeux promotionnels et rendre leurs
conditions de participation aisément accessibles
Dispositions relatives aux pratiques commerciales trompeuses à l’égard des
consommateurs (art. VI. 98 CDE)  voir considérant 82 directive SMA (renvoi
directive pratiques commerciales déloyales qui s’applique lorsque pratiques
s’inscrivent dans des services de médias audiovisuels)

Concrètement ?
Chaines Youtube ?
Contraintes SMA + contraintes SSI + contraintes pratiques
commerciales
Jeux vidéo en ligne?
Contraintes SSI + contraintes pratiques commerciales

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Notes de l'éditeur