Compendio de derecho civil tomo II - bienes, derechos reales y sucesiones- Rojina Villegas - rojina villegas

RAFAEL ROJINA VILLEGAS
Jo:X CATEDRÁTICO DE nERECllO CIVIL EN LA UNAM, EX MINISTRO DE LA SUPREMA CORT¡.: m: JUSTICIA
COMPENDIO
DE
DERECHO CIVIL
II
BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES
CUADRAGESIMOPRIMERA EDICiÓN
CONCORDADA CON LA LEGISLACiÓN VIGENTE
POR LA LIC. AORIANA ROJlNA GARCÍA
EDITORIAL PORRÚA
AV. REPÚBLICA ARGENTINA, 15
MÉXICO, 2008

Primera edición, 1963
Derechos reservados © 2008, por
Rafael ROJINA VILLEGAS
Fuego núm. 832, Jardines del Pedregal
01800 México, D. F.
Las características de esta edición son propiedad de
EDITORIAL PORRÚA, S. A. de C. V. - 2
Av. República Argentina, 15, 06020 México, D. F.
Queda hecho el depósito que marca la ley
ISBN 970-07-6622-5
IMPRESO EN MÉXICO
PRINTED IN MEXICO

BIENES Y DERECHOS REALES
TITULO I
EL PATRIMONIO, LOS DERECHOS Y LAS
OBLIGACIONES REALES
CAPITULO I
DEFINICIÓN y TEORÍAS SOBRE EL PATRIMONIO
1.-Definici6n.-El patrimonio se ha definido como un conjunto
de obligaciones y derechos susceptibles de una valorización pecuniaria,
que constituyen una universalidad de derecho (universitas juris). Se~n
lo expuesto, e! patrimonio de una persona estará siempre integrado por
un conjunto de bienes, de derechos y, además, por obligaciones y cargas;
pero es requisito indispensable que estos derechos y obligaciones que
constituyen el patrimonio sean siempre apreciables en dinero, es decir,
que puedan ser objeto de una valorización pecuniaria.
"Definición.-Se llama patrimonio al conjunto de derechos y obligaciones
pertenecientes a una persona, apreciables en dinero. Si se quiere expresar su valor
con una cifra, es necesario sustraer el pasivo del activo, conforme al proverbio
'bona non intel1iguntur nisi dedueto aere alieno·... (Planiol, Tratado Elemental
de Derecho Civil, t. IlI, Los Bienes, pág. 13 de la traducción de José M. eajica
Jr., Puebla).
2.-ElementoJ del patrimonio.-Dos son los elementos de! patrio
monio: e! activo y e! pasivo. El activo se integra por el conjunto de bie-
nes y derechos apreciables en dinero, y e! pasivo por el conjunto de obli-
gaciones y cargas también susceptibles de valorización pecuniaria. Los
citados bienes y derechos de carácter patrimonial se traducen siempre
en derechos reales, personales o mixtos (con caracteres reales y persona-
les a la vez) y, en tal virtud, el activo de una persona quedará consti.

8 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
tuido por derechos reales, personales o mixtos. A su vez, el pasivo se
constituye por obligaciones o deudas que son el aspecto pasivo de los
derechos personales, es decir, contemplados desde la posición de! deudor,
y cargas u obligaciones reales o propter rem, distintas de las personales,
que también SOn susceptibles de estimación pecuniaria.
La diferencia entre el activo y e! pasivo de una persona arroja su
haber patrimonial, si e! primero es superior al segundo, o su déficit pa-
trimonial, en caso contrario. A su vez, el haber y el déficit nos permiten
determinar los conceptos jurídicos de solvellcia e insolvencia. Se dice
que hay solvencia, cuando el activo es superior al pasivo, y que hay in-
solvencia en e! caso contrario. En otras palabras, e! artículo 2166 de!
Código Civil vigente en e! Distrito Federal, dice: hay insolvencia cuando
la suma de los bienes y créditos del deudor, estimados en su justo precio
no Iguala al importe de sus deudos. "ia mala fe, en este caso, consiste
en el conocimiento de ese déficit' •
3.--Teorías sobre el palrilllol11o.-Fundamentalmente existen dos
teorías sobre el patrimonio, la llamada clásica, que también podríamos
designar con el nombre de leorÍt' del palrilllonio-persollalidad, y la teo-
ría moderna. llamaJa teoría del patrimonio-afectación.
Planíol, Ripcrt )' Picard, Tratado Prá.ctico de Derecho Civil Francés, tomo
IlI. págs. 22 a n.-Brinz en sus Pandeetas ha elaborado la teoría de los patrio
monios de destino.
4.-Teoría clásic" O del palrilllonio-persollalidad.-Para la escuela
clásica francesa (escuela de la exégesis), e! conjunto de bienes, dere-
chos, obligaciones y cargas que integran el patrimonio, constituyen una
entidad abstracta, una universalidad de derecho, que se mantiene siempre
en vinculación constante COn la persona jurídica. (Aubry y Rau. Cours
de Droit Civil Fran~ais. 1'omo IX, número 574, pág. 333). El patrimo-
nio se manifiesta como "una emanación de la personalidad y la expre-
si....n del poder jurídico de 'lllC una persona se halla investida COmo tal".
Precisamente esta vintulación estrecha entre el patrimonio y la per-
sona. permiti.... a la escueb clásica la formación del concepto de patrio
monio, como una emanación de la personalidad, a tal grado, que la
crítiea q'iC seha ¡lecho' a' esta' doctrina-descansa ·fundamenta.lmente,...en ---
el hedllJ de que se deriva la noción de patrimonio de la noción de
rersona.
Phniol. ob. cit., t. 111, págs. 13 a 15.
Aubry y Rau, entre otros autores .Je la escuela ciáslCa, mencionan
los siguientes principios O premisas fundamentales en esta materia:

DIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 9
a) Sólo la. personas pueden tener un patrimonio, porque sólo ellas
pueden .er capaces de tener derechos y obligaciones.
b) Toda persona necesariamente debe ten~r un patrimonio. El pa-
trimonio, como una entidad abstracta, comprendc no sólo los bienes
prescntcs, in actu, sino también los bienes in potentia, o por adquirir.
Es decir, no supone necesariamente una riqueza actual, pues para la
escuela clásica la noción de patrimonio corresponde a la aptitud de po-
seer en un momento dado, de tener Lienes y derechos y reportar obliga-
ciones. Debe verse sólo la posibilidad del sujeto de tencr ese conjunto
de bienes, derechos y obligaciones, o en otras palabras, de tener la apti-
tud o capacidad para ser titular de los mismos.
c) Toda persona sólo puede tener un patrimonio; nunca podrá tc·
ner dos O más patrimonios. Es decir, el patrimonio como la persona eS
indivisible. De esta suerte, el patrimonio será una universalidad de de-
rechos y obligaciones, con relación a una persona determinada. El atributo
de unicidad es inherente al mismo concepto de universalidad; siempre
aquellos derechos y obligaciones que corresponden a un sujeto tendrán
que agruparse, vincularse y referirse a una persona, constituyendo un
todo.
Por ser el patrimonio una emanación de la misma persona, parti-
cipa de los atributos de unidad e indivisibilidad que caracterizan a ésta
d) El patrimonio es inalienable durante la vida de su titular. Este
es el principio llamado también de la inalienabilidad del patrimonio.
No puede existir una enajenación total del patrimonio durante la exis-
tencia de la persona a que corresponda, porque seda tanto como admi-
tir que puede enajenarse la personalidad. Sólo por la muerte de la per-
sona física existe una transmisión total del patrimonio a sus herederos,
exceptuando los derechos y obligaciones que concluyen con la muerte;
durante la existencia de la persona, pueden existir transmisiones a título
particular, y no a título universal, aunque se enajenen todos los bienes
y obligaciones presentes.
S.-Crítica a la doctrina c1ásica.- De acuerdo con estos principios
se estableció por la escuela clásica una noción del patrimonio artificial
y ficticia, despegada de la realidad y vinculada hasta confundirse con
la capacidad, que en realidad es difícil distinguir ambos conceptos. pues
además de considerar al patrimonio como conjunto de bienes presentes,
se le considera también como aptitud para adquirir bienes futuros, y
más aún, se acepta que en un momento dado exista el patrimonio sin
los bienes presentes, bastando la posibilidad de adquirirlos en el futuro.
Es por esto, que toda persona debe tener necesariamente un patrimonio,

aunque no posea bienes ni reporte obligaciones, bastando la aptitud O
posibilidad que tiene para adquirir dichos bienes o llegar a ser sujeto
de obligaciones y derechos. Debido a esta confusión entre patrimonio
y capacidad se atribuyen al primero las características de indivisibilidad e
inalienabilidad, que son inherentes a la persona.
Como e! derecho positivo nos presenta casos que permiten la divi-
s;~;, de! patrimonio y su enajenación total, se inicia un movimiento que
se apoya en dichas excepciones a los principios generales enunciados,
que tiene por objeto demostrar que la noción de patrimonio ni es un
concepto tan abstracto o ficticio que llegue a confundirse con la capa-
cidad, ni es exacto que el patrimonio sea siempre indivisible e inalie-
nable por acto entre vivos.
En la transmisión hereditaria, tenemos un caso de excepcIón, en
cuanto a la posibilidad de que e! heredero tenga en un momento dado
dos masas autónomas de bienes, derechos y obligaciones, sujetas a tegí-
menes jurídicos distintos, de tal suerte que vengan a constituir dos pa-
trimonios, siendo uno e! personal de! heredero y el otro, e! patrimonio
que recibe por herencia. Este caso se acepta por aquellas legislacio-
nes que, como la nuestra, establecen categóricamente que: "la aceptación
(de la herencia) en ningún caso produce confusión de los bienes de!
autor de la herencia y de los herederos, porque toda herencia Se entiende
aceptada a beneficio de inventario, aunque no se exprese" tal como lo
dice textualmente el artículo 1678 del Código Civil vigente. De esta
suerte, en tanto que no se haga la liquidación de la herencia y se deter-
mine si existe o no un haber líquido hereditario, el patrimonio personal
del heredero no Se confunde con e! patrimonio que hereda, pues sus
acreedores no pueden ejecutar sus créditos en el haber hereditario, en
perjuicio de los acreedores de la sucesión, ni éstos pueden embargar bie-
nes del heredero, si el activo hereditario no alcanza para cubrir el pa-
sivo, dado e! beneficio de inventario. Sólo hasta que se liquida la heren-
cia, si existe un haber hereditario, ya cubierto el pasivo, se operará la
confusión de ese haber con el patrimonio personal de! heredero.
_6.,-cLa. tllliversa/idqd jurtd.icf!,=EL CO!}i.U!l.tQ de bienes, derechos,
obligaciones y cargas de una persona apreciables ~-;;-d¡nero,'coñstIiüye--- -----
una universalidad jurídica. La cual integra e! patrimonio; es decir, si el
conjunto no forma una universalidad jurídica, no es un patrimonio; exis-
ten en el derecho masas de bienes que se llaman universalidades de hecho,
pero no son patrimonios. La persona podrá tener distintas universali·
dades de hecho, pero sólo un patrimonio que se presenta como único,
indivisible y abarcando tanto e! conjunto de bienes presentes, como los

BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 11
bienes, derechos y obligaciones futuros. Es decir, el concepto de univer-
salidad se extiende en el tiempo y en el espacio. En el tiempo, porque
comprende todos los bienes, derechos, obligaciones y cargas que la per-
sona tenga o pueda tener en el futuro; en el espacio, porque abarca abso-
lutamente todo aquello que tiene un valor pecuniario; no importa que
se trate de bienes heterogéneos, de masas autónomas de bienes destina·
das a fines económicos diversos.
Planiol, ob. cit., t. lII, pág. 15.
7.-Universalidad de hecho.-Esta entidad abstracta, puede eXIstir
como universalidad de hecho o como universalidad jurídica. La univer-
salidad de hecho es también una entidad con vid~ independiente de sus
elementos, pero se distingue de la universalidad jurídica en que sólo
comprende una masa de bienes destinados a un fin económico; en cam-
bio, la universalidad jurídica es, sobre todo, un conjunto de derechos y
obligaciones, imputables a la persona, que tienen vida independiente
desde el punto de vista del derecho de los elementos activos y pasivos
que la constituyen.
Además, dentro del concepto de universalidad jurídica se abarcan
todos los derechos y obligaciones de la persona, así como los bienes obje-
to de esos derechos u obligaciones.
En cambio, la'universalidad de hecho constituye un sector limitado
dentro de la esfera patrimonial de la persona. Toda universalidad de
hecho supone una parte del activo patrimonial. Hay, por consiguiente,
la relación del todo a la parte, entre la universalidad jurídica y la uni-
versalidad de hecho.
En la universalidad de hecho únicamente se comprenden ciertos
bienes que forman una parte del activo patrimonial de la persona y que
se agrupan en relación con un fin económico determinado. El fundo
mercantil es una universalidad de hecho. El ganado objeto de un con-
trato, testamento o usufructo, constituye una universalidad de hecho
como entidad. La negociación es una universalidad de hecho que puede
venderse, permutarse o darse en usufructo. Es una entidad independiente
de los elementos que la constituyen; pueden cambiar esos elementos y
la entidad subsiste. La autonomía que tiene esa masa de bienes, es eco-
nómica, y no jurídica, pero el derecho reconoce esta autonomía económi-
ca, para crear el fundo mercantil y para realizar la posibilidad de que
sea una cosa objeto de relaciones jurídicas. Constituye esta universali·
dad de hecho, una parte simplemente de lo que es la universalidad ju·
rídica de la persona; puede la persona tener distintas universalidades de

hecho, y estas diversas universalidades de hecho pueden ser objeto
de contrato o de derechos reales. En cambio, la persona nunca puede
tener dos o más universalidades jurídicas. El patrimonio es único y es
que el carácter totatque abarca todo lo que la persona puede tener, logra
la indivisibilidad en la universalidad jurídica. Por eso la universalidad
jurídica no puede ser objeto de contrato, ni puede venderse, permutarse
o arrendarse.
Enajenar la universalidad jurídica sería tanto como enajenar la
personalidad. El patrimonio es la universalidad jurídica por excelencia.
Los autores mencionan también la herencia o sucesión, como uni-
versalidad jurídica; en rigor, la herencia no eS otra cosa que parte del
patrimonio de! difunto. El conjunto de bienes, derechos, obligaciones y
cargas apreciables en dinero, que se transmiten por la muerte. No hay
identidad entre e! concepto del patrimonio y la herencia. La herencia o
sucesión es un sector, e! más importante de los derechos patrimoniales.
Conviene, por consiguiente, precisar la diferencia entre herencia como
universalidad jurídica, distinta de! patrimonio que fue de! autor de la
sucesión, e! cual integró otra universalidad jurídica y tuvo un alcance
más amplio que e! de la herencia.
Bonnecase, Suplemento al Tratado de Baudry J..acantineric, t. IVJ números
253 y siguientes.
Julián Bonneease, Elementos de Derecho Civil, traduc. del Lic. José M. Caji-
ca Jr., Puebla, t. 11, págs. 70 a 72.
Ciertas legislaciones reglamentan otras universalidades jurídicas,
como la comunidad de bienes de los esposos que integran la sociedad
conyugal. Nuevamente notamos que esta universalidad jurídica que se
forma por la comunidad de bienes, constituye un conjunto de derechos,
obligaciones y cargas. Abarca todo lo que aporten los consortes de acuer-
do con la norma jurídica que constituye la sociedad conyugal, compren-
diendo tanto activo como pasivo. Por esto, dentro de la universalidad
jurídica, siempre tenemos que imputar los bienes, derechos y obliga-
ciones a una persona.
_______~~F'ue9~_exi~ti':...el_co!lcepto_d~_universalidM..jurí_dicacomQ_simpIe_
masa de bienes que constituya un sector en e! patrimonio de la persona.
En cambio, sí puede constituirse e! concepto de universalidad de hecho
como un sector determinado dentro del patrimonio de la persona.
Debemos reconocer que esta distinción en universalidad jurídica y
de hecho, es uno de los puntos más discutidos en el derecho civil y pri-
vado en general. Se nota que hay ciertas dudas para querer formular
conclusiones categóricas, porque e! concepto mismo de la universalidad

BIENES. DERECHOS REALES Y SUCESIONES 13
de hecho es demasiado impreciso para compararlo con el de la unIver-
salidad jurídica.
s.-Doctrina de Aubry y Rau.-Refiriéndose al patrimonio-perso-
nalidad. Aubry y Rau exponen doce principios.
l.-El patrimonio es un conjunto de elementos activos y pasivos
estimables en dinero que constituyen una universalidad jurídica.
2.-Hay una vinculación indisoluble entre patrimonio y persona.
porque el primero es inconcebible sin la segunda, y ésta supone a aquél.
3.-El patrimonio tiene dos aspectos: en sentido subjetivo o posi-
bilidad de adquirir en el futuro y en sentido objetivo, como conjunto de
bienes.
4.-Toda persona necesariamente debe tener un patrimonio.
5.-El patrimonio es uno e indivisible.
6.-El patrimonio es inalienable durante la vida del titular.
7.-El patrimonio constituye una entidad abstracta de orden inte-
lectual; es una universalidad jurídica de existencia y naturaleza inde-
pendientes de los elementos que la constituyen.
S.-La relación entre patrimonio y persona es una relación seme-
jante a la que tiene el propietario sobre la cosa; la única diferencia está
en la naturaleza del objeto. En la propiedad se trata de un bien deter-
minado; en cambio, la relación que tiene la persona sobre el patrimonio
es sobre una universalidad, pero de naturaleza jurídica semejante a la
que tiene el propietario sobre la cosa.
9.-Ei patrimonio es la prenda tácita constituida en favor del acree-
dor. El deudor responde con todo su patrimonio presente y futuro. Por
esto hay una prenda tácita de garantía en favor de los acreedores. Aun
cuando en un momento dado el deudor sea insolvente, los acreedores
tienen el derecho de ejecutar cuando el deudor tenga bienes.
1O.-eomo consecuencia de que el patrimonio constituye una pren-
da tácita en favor de los acreedores, se desprende que no hay privilegios
en los acreedores ordinarios en cuanto a la fecha. No es aceptado el
principio de que el que es primero en tiempo. es primero en derecho.
Como el patrimonio es prenda de todos los acreedores, éstos se pagarán
a prorrata independientemente de las fechas de constitución de sus cré·
ditos. Sólo existen ciertos acreedores privilegiados y acreedores sobre
bienes determinados, que se pagan preferentemente; pero los acreedores
comunes, se pagan independientemente de la fecha de constitución de
sus créditos, a prorrata, sobre el patrimonio del deudor.
1l.-Existen dos formas de transmisión patrimonial: la integral que
Aubry y Rau llaman transmisión del patrimonio en sentido objetivo y

subjetivo que sólo es posible por la herencia en caso de muerte y la par·
cial o en sentido objetivo. En el primer caso el heredero, por la muerte
del titular del patrimonio, recibe íntegro el activo y pasivo; en el dere-
cho francés responde ilimitadamente del pasivo, aun cUando el activo
sea insuficiente, si no invoca el beneficio de inventario. Por eso dicen
Aubry y Rau que en la herencia hay una transmisión integral en el sen·
tido objetivo y subjetivo, pues el heredero es un causahabiente a titulo
universal. Fuera de la misma, las transmisiones son parciales. En nuestro
derecho la herencia siempre se entiende aceptada a beneficio de inven-
tario, aun cuando no se invoque; el heredero no responde íntegramente
del pasivo, y únicamente cubrirá las deudas de la herencia hasta donde
alcancen los bienes.
l2.-Por último, el patrimonio como universalidad jurídica tiene
una protección eficaz a través de tres acciones principales: l' La acción
de enriquecimiento sin causa; 2' La acción de petición de herencia, y
3' La acción que tiene el que fue declarado ausente, para exigir la devo-
lución del patrimonio cuando aparezca. La primera protege el patrimo-
nio del que se ha empobrecido ilegítimamente. La segunda es la forma
de proteger la transmisión a título universal, y la tercera tiene por objeto
la recuperación patrimonial.
9.-C..ítica de orden práctico.-Esta crítica puede formularse en
los distintos derechos a la doctrina del patrimonio-personalidad. Ya
apuntábamos que en el mismo derecho francés, en donde los autores
pretenden encontrar las aplicaciones de la doctrina clásica, la herencia
constituía una excepción relativa por cuanto que sólo cuando el here·
dero invocaba el beneficio de inventario, se efectuaba la separación de
patrimonios. En nuestro derecho la excepción tiene un valor absoluto.
pues siempre la herencia se entiende recibida a beneficio de inventario,
aunque no se exprese. Y tanto el Código Civil de 1884 como el vigente,
aceptan que la herencia no produce confusión en los patrimonios; que
hay, por consiguiente, un régimen jurídico distinto para normar las re-
laciones de los acreedores y deudores de la herencia y afectar el patri-
monio hereditario, para que responda a beneficio de inventario y se
_. - sepáre-del 'propio del-heredero--C¡üe- ilorma las-relieionesde 'sus'acree-
dores y deudores personales. Esta es la excepción que tiene más impor-
tancia en nuestro derecho positivo. Pero al mismo tiempo' se reglamentan
un conjunto de instituciones que sólo pueden explicarse satisfactoria-
mente si se acepta la posibilidad de que una persona tenga dos o más
patrimonios.
Bonneease, ob. cit., t. n, págs. 75 y 76.

SIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 15
Los casos que se presentan en nuestro derecho y que difícilmente
pueden explicarse dentro de la doctrina clásica, son los siguientes: ¡9_
Patrimonio familiar. 29-Régimen de sociedad conyugal. 39
-Patrimonio
del ausente. 49-Patrimonio hereditario. 59-Patrimonio de! concursado
o quebrado, es decir del fallido en una liquidación, concurso o quiebra.
Este último caso tiene su aspecto civil para los concursos y su aspec-
to mercantil para las quiebras. 69-Por último, hay un caso en e! derecho
mercantil relativo al fundo de comercio que constituye un patrimonio
especial del comerciante distinto de su patrimonio particular. Sin embar-
go, en nuestro derecho es discutible esta posibilidad.
En todos estos ejemplos, encontramos un régimen jurídico distinto
para separar del conjunto de bienes de una persona, cierta masa inte·
grada por activo y pasivo, es decir, por derechos y obligaciones, a la
que el régimen jurídico le da autonomía, para reconocer no sólo desde
el punto de vista económico, sino también jurídico, una independencia
de patrimonios.
Bonnecase, ob. cit., t. 11, págs. 76 y 77.
¡D.-Doctrina moderna del patrimonio-afectación.-Este conjunto
de excepciones, tanto con respecto a la indivisibilidad cuanto Con rela-
ción a la inalienabilidad del patrimonio, ha dado origen a la llamada
doctrina moderna sobre el patrimonio, tal como la denominan Planiol,
Ripert y Picardo Conforme a esta doctrina, la noción de patrimonio ya
no se confunde con la de personalidad, ni se le atribuyen las mismas
características de indivisibilidad e inalienabilidad propias de la persona,
sin dejar por ello de existir relación entre estos conceptos, pero no de
identidad o de proyección del concepto de persona sobre e! de patrimo-
nio, de tal manera que éste sea una emanación de aquélla, para emplear
la frase de Aubry y Rau.
El patrimonio actualmente se ha definido tomando en cuenta el
destino que en un momento dado tengan determinados bienes, derechos
y obligaciones, con relación a un fin jurídico, gracias al cual se orga-
nizan legalmente en una forma autónoma. O como dicen los citados
autores, el patrimonio de afectación es "una universalidad reposando
sobre la común destinaci6n de los elementos que la componen, o más
exactamente, un conjunto de bienes y de deudas inseparablemente li-
gados, porque todos ellos se encuentran afectados a un fin económico,
y en tanto que no se haga una Iiquidaci6n, no aparecerá e! valor activo
neto". De esta suerte, siempre que encontremos un conjunto de bienes,
derechos y obligaciones destinados a la realización de un fin determi-

nado, sea de naturaleza jurídica o económica, estaremos en presencia de
un patrimonio por cuanto que se constituye una masa autónoma orga-
nizada jurídicamente en forma especial, tal como sucede en el patrimo-
nio de familia, en el fundo mercantil, en el patrimonio del ausente, o
en el régimen de las sucesiones en el cual encontramos que el patrimonio
del de cujus constituye una masa autónoma de bienes distinta de los
patrimonios personales de los herederos, con los cuales no se confunde,
quedando sujeta a una organización jurídica especial para realizar un
fin determinado, de naturaleza tanto económica como jurídica, consis-
tente en la liquidación del pasivo hereditario, y en la transmisión a los
herederos, y en su caso a los legatarios, del haber hereditario líquido.
Planiol y Ripert, ob. cit., t. III, págs. 29 y 30.
De lo expuesto se desprende que, como la persona puede tener di-
versos fines jurídico-económicos por realizar, o el derecho puede afectar
en un momento dado un conjunto de bienes para proteger ciertos inte-
reses (patrimonio de familia o fundo mercantil) o lograr la continuidad
jurídica de la personalidad y del patrimonio (casos de ausencia y de
sucesión hereditaria), pueden existir y de hecho existen conforme a esta
doctrina, distintos patrimonios en una misma persona, como masas autó-
nomas de bienes, derechos y obligaciones, y puede también transmitirse
su patrimonio por acto entre vivos, especialmente por contrato.
"La concepción del patrimonio.personalidad ha sido siempre desconocida en
el derecho inglés, cuya formación ha escapado a la influencia del derecho romano,
pero aun entre las legislaciones que han recibido esta influencia, muchas de ellas I
han abandonado una concepción que han estimado que no corresponde a las
necesidades económicas. El derecho suizo y el derecho alemán, se inspiran visi-
blemente en la concepción moderna del patrimonio. Basta citar el articulo 419
del Código Civil alemán, que al autorizar la adquisición del patrimonio entre
vivos consigna la aplicación más significatva". "Si una persona adquiere por con-
trato el patrimonio de otra, sus acreedores, sin perjuicio de la responsabilidad
del deudor anterior que continúa existiendo, podrán, a partir de la conclusión del
contrato, invocar contra el cesionario los derechos existentes en la época de la
cesión. La responsabilidad del cesionario se limita al monto del patrimonio cedido
- -y a-los-·derechos-que-le-resulten -en- virtud-delco-ntearo. -Si- él1ic,--nwocaeSti -liiiii·---
t.ación, habrá lugar a aplicarle por analogía las reglas relativas a la responsa-
bilidad de los herederos". (Planiol, Ripert y Picard, ob. cit., t. I1I, pág. 26).
Siguiendo nuestro derecho los caracteres y tendencias prindpales del
francés, no se ha adoptado la doctrina del patrimonio de afectación,
sino que, por el contrario, subsiste con algunas modalidades la doctrina
clásica, principalmente en el régimen de las sucesiones, Can la excep-

Clan principal de que el heredero tenga dos patrimonios. Se deroga,
pues, el principio de indivisibilidad.
Fuera de esta excepción fundamental, se mantiene en sus caracte·
rísticas principales la doctrina clásica del patrimonio, puesto que en
nuestro derecho toda persona necesariamente debe tener un patrimonio
y solamente pueden tener bienes las personas. No se admite, como en el
derecho alemán, que puedan existir patrimonios sin dueño, porque éste
es un sistema tan ficticio como el de la doctrina clásica. Afirmar que
puede existir un patrimonio sin dueño, es formular un concepto con-
trario a la realidad misma. Es necesario que el conjunto de bienes tenga
siempre como soporte un titular que debe ser una persona física o moral.
Principalmente esto en el campo de las personas morales donde alcanza
mayor amplitud la posibilidad de afectar un conjunto de bienes a la
realización de fines concretos.
Por lo tanto, en este aspecto, son aplicables a nuestro sistema las
conclusiones de Planiol, Ripert y Picard, que en síntesis sostienen: que
no se mantiene en el derecho civil francés -y nosotros diríamos, en el
mexicano- en sus límites clásicos, la doctrina pura del patrimonio-per-
sonalidad, ni se llega al extremo de aceptar la tesis moderna, sino que
sigue siendo eje tanto para el régimen de los bienes como para el de las
sucesiones, el concepto clásico de patrimonio-personalidad, pero con la
modalidad de que no se admiten como principios absolutos la inaliena-
bilidad ni la indivisibilidad.
Las críticas a la escuela de la exégesis sirven para demostrar que
el concepto de patrimonio·personalidad no nos da una explicación sa-
tisfactoria de un conjunto de instituciones reconocidas por el derecho,
pues resulta artificial y ficticia, para retorcer, como dice Gény, los prin-
cipios jurídicos y las normas del derecho positivo, a fin de poder salvar
estas verdaderas excepciones que establece la legislación, en aras de los
principios de la escuela clásica. Una buena técnica jurídica no debe re-
torcer los principios para ajustarlos a cierta tesis, sino por el contrario,
fundará su tesis dentro de la interpretación clara y correcta de las nor-
mas jurídicas. Ante esta dificultad para explicarnos instituciones de
fundamental importancia, nace la teoría que considera al patrimonio
como un conjunto de bienes, derechos y obligaciones, afectados a la
realización de un fin jurídico-económico que le da autonomía propia y
que permite la existencia de un régimen jurídico especial, para darle
también fisonomía distinta en el derecho, a esa masa autónoma de
bienes.
La doctrina moderna considera que la idea de universalidad jud-
dica no debe fundarse en función de la capacidad de la persona como

lo hizo la escuela clásica, para considerar que la entidad llamada patri-
monio es correlativa de la personalidad, al grado de que exista, como
dijeron Aubry y Rau, un vínculo indisoluble.
En nuestra opinión, el patrimonio adquiere autonomía no en rela-
ción con la persona, sino en función de un vínculo jurídico-económico,
que el derecho reconoce para afectar el conjunto de bienes a la conse·
cución de ese fin; se requieren, por consiguiente, los siguientes elemen-
tos: l"-Que exista un conjunto de bienes, derechos y obligaciones des-
tinados a la realización de un fin. 29-Que este fin sea de naturaleza
jurídico-económica. Y-Que el derecho organice con fisonomía propia
y, por consiguiente, con autonomía todas las relaciones jurídicas activas
y pasivas de acreedores y deudores, en función de aquella masa inde-
pendiente de bienes, derechos y obligaciones. Si no se cumplen estos re-
quisitos, no habrá patrimonio de afectación. El primer requisito supone
que el patrimonio no es como dijo la esctlela clásica, una simple posibi-
lidad de ser; por el contrario, el patrimonio debe tener existencia real,
integrarse por un conjunto de bienes, derechos y obligaciones que exis-
tan en un momento dado. Por consiguiente, dentro de esta teoría no se
admite la posibilidad de un patrimonio de afectación en lo futuro como
expectativa de la persona.
El patrimonio de afectación será siempre un valor económico, por
ctlanto que está integrado por bienes, derechos y obligaciones realmente
existentes. Es menester que este conjunto real de bienes, derechos y
obligaciones esté afectado a la realización de un fin jurídico-económico.
En este aspecto no se ha caracterizado bien la teoría del patrimonio-afec-
tación. Planiol y Ripert olvidan la naturaleza del fin jurídico-económico
y simplemente nos hablan elel destino de un conjunto de bienes a la
realización de un fin, pero no especifican qué clase de fin debe ser: y es
evidente que la persona tiene muchos fines qué realizar y que para su
consecución puede afectar un conjunto de bienes. Pero hay fines que el
derecho no reconoce, ni tienen importancia para organizar aquella ma-
sa autónoma de bienes con una fisonomía independiente. Si la persona
. se propone el fin de estudiar, y un conjunto de bienes los destina para
_una_biblioteca, eL derecho- no_reconoce· unafisonomía.especial-a-ese ·GOn---
junto de bienes. En cambio, cuando el fin es jurídico-económico, es de·
cir, cuando la separación dentro del patrimonio ordinario de la persona
la regula el derecho, para conseguir una finalidad tanto jurídica como
económica, y crea una institución especial para este fin, organizando un
régimen también distinto, encontramos el patrimonio de afectación.
El derecho considera necesario para la conservación de la familia
crear un patrimonio familiar. Hay un fin económico y, además, un fin

reconocido por el derecho. Al reconocer este fin, se hace necesaria una
reglamentación jurídica que le dé autonomía al conjunto de bienes que
constituyen el patrimonio familiar. Entonces tenemos perfilada 'la sepa-
ración no sólo de hecho, sino de derecho, para consecución de un fin
jurídico-económico.
Existen en el derecho un conjunto' de instituciones que nos demues-
tran siempre la afectación de una masa de bienes, derechos y obligacio-
nes a la realización de un fin jurídico-económico especial. Estas institu-
ciones que ya mencionamos son las siguientes: 1'-Patrimonio Familiar.
2'-Sociedad Conyugal. 3'-Patrimonio del ausente. 40.-Patrimonio
hereditario. 5'-Patrimonio del concurso o quiebra. 6'-Fundo mercantil.
En el patrimonio familiar, indiscutiblemente hay un fin económico
que es reconocido por el derecho. Protege los bienes en forma especia-
Jísima; los declara inalienables, inembargables; prohibe que se constitu·
van derechos reales sobre los mismos. Reconoce un mínimum de bienes
dentro del patrimonio de aquél que es el jefe de una familia, para pro-
teger a ésta.
En la sociedad conyugal tenemos también una separación en los
bienes de los consortes que no se aportan a la sociedad conyugal y que,
por consiguiente, permanecen como bienes personales, de aquel otro
conjunto de bienes que constituyen el activo social y que puede también
comprender obligaciones y cargas. Existe un verdadero patrimonio inte·
grado por activo y pasivo en la sociedad conyugal. Existe una separa-
ción entre el patrimonio de la sociedad y el patrimonio de los consortes.
Hay una finalidad jurídico-económica reconocida y protegida por el
derecho: hay, por consiguiente, autonomía en tal conjunto.
En ~l patrimonio del ausente existe, sobre todo, una finalidad de
orden jurídico: la conservación de los bienes de una persona que en un
momento dado no se sabe si existe y en dónde se encuentra; el derecho
tiene que organizar ese patrimonio para conservarlo y nombrar un re-
presentante. Esta situación provisional debe ser transitoria, en cierto
momento debe también procederse a la declaración de ausencia para
encomendar la adquisición de los bienes a los presuntos herederos. Pos-
teriormente, debe venir la presunción de muerte del ausente a efecto de
regular el patrimonio del mismo, bajo el régimen hereditario, abriéndose
la sucesión para conceder la posesión a los presuntos herederos, y ga-
rantizar a los acreedores del ausente. Pero esto tampoco es definitivo;
se necesita tener la certeza de su muerte para operar la transmisión
hereditaria en definitiva; hasta entonces el patrimonio del ausente se
convierte en patrimonio del heredero. Se acepta la posibilidad de que
aparezca el ausente y exija la restitución de sus bienes. Esta serie de

problemas van afectando el conjunto de bienes, derechos y obligaciones
a regímenes jurídicos diversos, y es en estos distintos sistemas en donde
existe la necesidad de separar e! concepto de patrimonio de! de persona.
lo mismo podemos decir, razonando en términos semejantes, para
e! patrimonio hereditario o e! que existe en e! concurso, en la quiebra
O en el fundo mercantil.
ll.-DerechoJ patri1ll011ialeJ y 110 patrimo11ialeJ.---Como la persona
tiene un conjunto de derechos que no siempre tienen carácter pecuniario,
resulta de aquí que no todo lo que la persona soporta o tiene constituye
derechos de carácter patrimonial. Por lo tanto, podemos hacer una cla-
sificación entre derechos patrimoniales y no patrimoniales. Serán patri-
moniales aquellos derechos susceptibles de apreciación en dinero, y nO
patrimoniales los que no puedan apreciarse pecuniariamente. Como e!
patrimonio está constituido por un activo y por un pasivo, la diferencia
entre ambos arroja el haber líquido y el déficit patrim,ónial.
PlánioI, ob. cit., t. IIJ, págs. 16 y 17.
CAPITULO II
DIFERENTES DOCTRINAS ELABORADAS PARA COMPARAR LOS
DERECHOS REALES y LOS DERECHOS PERSONALES
l.-ClaJijicación.-Podemos hacer una clasificación de estas doc-
trinas en tres grupos.
Primero. Tesis dualistas que postulan la separación absoluta entre
los derechos reales y personales. Comprenden dos variantes: a) La es-
cuela de la exégesis en Francia y b) La teoría económica de Bonnecase.
Segundo. Doctrinas monistas que afirman la identidad de los de-
rechos reales y personales. A su vez tienen dos variantes: Tesis perso-
nalista de Ortolan, Planiot y Demogue, que identifica los derechos
- --reales-con-los personales y--tesis-objetivisfa'oe-Gauderilel;Jauu,-Gilziñ---
y Saleilles, que asimila los derechos personales con los reales.
Tercero. Doctrinas eclécticas que reconocen una identidad en el
aspecto externo de estos derechos patrimoniales y una separación O di-
ferenciación en el aspecto interno.
2.-EJC1Ie/a c!áJica.-Los autores de esta escuela, principalmente
Aubry y Rau y Baudry Lacantinerie, piensan que hay una separación irre-

ductible entre los derechos reales y los personales. Es decir, hay una
diferenciación en los atributos esenciales y no simplemente en su carácter
específico. Según la escuela clásica representada por Aubry y Rau, el
derecho real es un poder jurídico que se ejerce en forma directa e in-
mediata sobre un bien para su aprovechamiento total o parcial, siendo
este poder jurídico oponible a terceros. Por consiguiente, son elementos
del derecho real: a).-La existencia del poder jurídico. b).-La forma
de ejercicio de este poder en una relación directa e inmediata entre el
titular y la cosa. c) .-La naturaleza económica del poder Jurídico que
permite un aprovechamiento total o parcial de la misma y d) .-La opo-
nibilidad respecto de terceros para que el derecho se caracterice como
absoluto, valedero erga omnes.
En el derecho personal, la escuela clásica na encuentra ninguna
de estas características. El derecho de crédito o personal se define como
una relación jurídica que otorga al acreedor la facultad de exigir del
deudor una prestación o una abstención de carácter patrimonial o moral.
Son elementos del derecho personal los siguientes: a) .-Una relación
jurídica entre sujeto activo y pasivo. b) .-La facultad que nace de la
relación jurídica en favor del acreedor para exigir cierta conducta del
deudor. c) .-El objeto de esta relación jurídica que consiste en una
prestación o abstención de carácter patrimonial o simplemente moral.
PlanioI, ob. cit., t. I1I, págs. 19 y 20.
Comparando estos distintos atributos de los derechos reales y per-
sonales, podremos afirmar la separación irreductible en los términos de
1a escuela clásica.
l'-En tanto que el derecho real es un poder jurídico, el derecho
personal es una simple facultad de obtener o de exigir; el poder jurí-
dico se ejerce de la persona a la cosa. Implica un señorío, potestad o
dominio del titular para aprovechar una cosa a efecto de satisfacer sus
necesidades. En cambio, en el derecho personal no encontramos el poder
jurídico, sino la facultad de obtener o de exigir del deudor una presta-
ción O abstención. La facultad supone que hay una relación entre sujeto
activo y pasivo. Simplemente implica la posibilidad de que el sujeto
activo obtenga algo del pasivo; y únicamente puede obtenerse un acto
de conducta: el desarrollo de cierta actividad en favor del acreedor.
2'-El derecho real tiene por objeto un bien; hay una relación,
como dijo Baudry Lacantinerie, directa e inmediata entre el titular y
la cosa. La cosa es el objeto directo del derecho real. En este aspecto se
ha atribuido a la escuela clásica la opinión personal de Baudry Lacan-

tinerie en e! sentido de que e! derecho real es esa relación directa. No
es la tesis anterior la doctrina de la escuela, porque otros autores, como
Aubry y Rau, afirman simplemente que e! derecho real es un poder
jurídico que en forma directa e inmediata ejerce e! titular sobre la cosa.
Baudry Lacantinerie extrema la cuestión, pero no la califica de relación
jurídica; simplemente de una relación física de poder, de potestad para
e! aprovechamiento de una cosa. Conviene aclarar esta idea porque Pla·
niol critica el pensamiento de Baudry Lacantinerie como si fuera e! de
la escuela clásica.
En cambio, en el derecho personal, su objeto es una prestación o
una abstención del deudor. Podríamos decir, aclarando las ideas de la
escuela clásica, que el objeto en el derecho de crédito es una conducta
del deudor y en el derecho real un bien, una cosa, para afirmar de esta
manera la distinción absoluta entre la simple conducta que debe prestar
e! deudor en el derecho de crédito y e! aprovechamiento económico que
tiene el titular en el derecho real para usar, gozar o disponer de una
cosa. Por último, el derecho real es oponible a terceros; se caracteriza
como derecho absoluto, valedero contra todo mundo. Nadie puede per-
turbar al titular en e! aprovechamiento económico de la cosa; si es pero
turbado, el titular tiene una acción que se llama persecutoria para recu·
perar la cosa cuando es desposeído. Esta acción es propia y exclusiva
de los derechos reales. Además, el carácter absoluto de! derecho real y
su posibilidad de oponerse a terceros, confiere un derecho de preferencia.
Julien Bonnec.se, Elementos de Derecho Civil, t. JI, págs. 40 y 41 de la
tr.duc. del Lic. José M. e.jic. Jr. Puebl., México.
Bonnecase, ob. cit., t. JI, págs. 41 • 43.
La preferencia en el derecho real se rige por dos principios:
l' El que es primero en tiempo, es primero en derecho, dentro de
la misma categoría de derechos reales.
2' La mejor calidad del derecho real le otorga preferencia sobre
derechos reales de inferior categoría, aun cuando sean constituido~ con
anterioridad. Es _decir,_ante. Ja..igualdad.de_derechos_reales,..por. ser. deJa__
misma categoría, la preferencia se establece por el tiempo. Si se consti-
tuyen diversas hipotecas o diversos usufructos, el que es primero en tiem-
po, es primero en derecho. Pero cuando los derechos son de diversa
categoría, cuando los hay de mejor calidad que otros, la preferencia se
determina por la naturaleza del derecho y no por el tiempo.'
El carácter relativo de los derechos de crédito permite la separa·
ción con los derechos reales, por cuanto que no encontramos en los

primeros ni la acción persecutoria, ni el derecho de preferencia. La ac-
ción persecutoria no es siquiera imaginable en los derechos de crédito,
porque como el objeto de la obligación es una conducta del deudor y
no una cosa, es evidente que si no se cnmple e! derecho de crédito, el
acreedor na podrá perseguir cosa determinada; únicamente el acreedor
podrá exigir el cumplimiento de la obligación de dar, hacer o no hacer,
materia de la relación jurídica. Como no hay cosa, sino un acto de con-
ducta, no hay posibilidad de perseguir una cosa. En las obligaciones de
dar podría pensarse que e! acreedor tiene la facultad de perseguir una
cosa cuando exija al deudor la entrega de! la misma. Por ejemplo: cuan-
do e! comprador exige al vendedor que le entregue el objeto vendido.
Pero en este caso la facultad de! acreedor se refiere a un acto de! deudor,
el acto de entregar. Como en las obligaciones de dar puede nacer un
derecho real y en la compraventa se transmite la propiedad, ya sed
como consccuencia, no del derecho de crédito del comprador, sino dcl
derecho real de! adquirente, como puede perseguir Ja cosa materia de
ese contrato.
Bonneease, ob. cit., t. 11, págs. 43 y 44.
Por último, generalmente no hay acción de preferencia, pues no
rige el principio de que e! primero en tiempo, es primero en derecho.
Todos los acreedores independientemente de la fecha de constitución
de sus créditos, tienen una prenda t¡ícita constituida sobre e! patrimonio
de su deudor. Si el activo de! deudor no alcanza para cubrir e! pasivo,
la liquidación de los acreedores no se hará tomando en cuenta su prela-
ción en razón de! tiempo. La liquidación se hará a prorrata, proporcio-
nalmente, en la medida que e! pasivo sea superior al activo; en el límite
que e! activo permita pagar en proporción a los acreedores ele la misma
calidad.
Cuando los acreedores son privilegiados, ya no es por razón de su
derecho de crédito, sino por virtud del derecho real de garantía, como
tienen una preferencia. Pero esto nuevamente confirma 'Iue la preferen-
cia se crea en razón de los derechos reales de garantía, no en razón de
los derechos de crédito. Los acreedores orelinarios sin garantía real son
pagados a prorrata sin motivar preferencia en razón del tiempo. Estas
diferencias permitieron a la escuela clásica postular una separación
absoluta entre derechos reales y personales.
Bonntcase, ob. cit., t. 11, págs. 45 y 46.
3.-Teofía de BUJ/7iecrlJe.-La tesis exegética es hoy día rechazada;
en la actualidad Julián Bonnecase presenta una variante de la teoría

dualista, afirmando que hay una separaci6n absoluta, no s6lo desde el
punto de vista jurídico, sino econ6mico, entre los derechos reales y per-
sonales. Bonnecase acepta todas las diferencias que seÍlala la escuela
clásica, pero reconoce que éstas deben tener una explicaci6n y que ésta
depende de la naturaleza econ6mica diversa que constituye el contenido
de los derechos reales y personales. Por eso se propone investigar cuál
es el contenido econ6mico de los derechos reales, a efecto de determinar
si ese contenido es radicalmente distinto del que constituye el objeto de
los derechos personales; y encuentra que hay dos fen6menos econ6micos
fundamentalmente diversos que constituyen el contenido respectivo de
los derechos reales y personales. Esos fen6menos econ6micos son: l' La
apropiación de la riqlleza, y 2' La prestación del servicio.
Considera que en Economía nadie podrá confundir el fen6meno
de apropiaci6n de riqueza can el de utilizaci6n de los servicios. Y tan
no se confunden estos dos aspectos, que constituyen factores diversos de
la producci6n. Por una parte el capital, por otra el trabajo o servicio.
Son fen6menos primarios de toda colectividad. Desde que el hombre
existe se ha apropiado la riqueza para la satisfacci6n de sus necesidades.
Es decir, ha utilizado los bienes para satisfacer sus necesidades y tam-
bién ha recurrido al auxilio de sus semejantes, ha utilizado los servicios
de terceros. En Sociología se afirma que la divisi6n del trabajo aún inci-
piente en las comunidades primitivas establece un intercambio de ser-
vicios. Estos dos fen6menos econ6micos: apropiaci6n de riqueza y uti-
Iizaci6n de servicios, tan viejos como la humanidad, permiten constituir
la base respectiva de los derechos reales y de los personales.
Bonnecase, ob. cit., t. n, págs. 56 y 57.
La apropiaci6n de una riqueza no puede desarrollarse en forma
arbitraria, tuvo que intervenir el derecho para regular sus distintas for-
mas. En el momento que la norma jurídica organiza la apropiaci6n de la
riqueza, nace el derecho real. Por eso Bonnecase define los derechos
reales como la organizaci6n jurídica de la apropiaci6n de la riqueza.
Efectivamente, encontramos que la proeiedad ~ª-_Jorl1la_misma_de__
aprop"iarseuna fiqllezii, ylos-dishntos -derechos reales son a su vez di-
versas formas de aprovechamiento parcial de la misma. Desde el usu-
fructo hasta las servidumbres, encontramos una jerarquía para el apro-
vechamiento de los bienes ajenos.
El derecho real, por consiguiente, tiene como contenido la apropia-
ci6n, aprovechamiento y regulaci6n de una riqueza, propia o ajena. En
cambio, el derecho personal no es otra cosa que la organizaci6n jurídica
Jet servicio. La división del trabajo impone el aprovechamiento del ser-

VICIO en forma regulada y no en forma arbitraria. Tuvo que intervenir
el derecho para que los servicios que se prestan entre sí los hombres,
estén sancionados por la norma jurídica. Por consiguiente, el derecho de
crédito tiene como base un fenómeno económico radicalmente distinto:
la utilización de los servicios ajenos. Las obligaciones de dar, hacer o
de no hacer, san las tres formas típicas como el hombre puede servir al
hombre. Lo único que ha hecho el derecho es reglamentar ese fenómeno
económico. Ahora bien, como el contenido económico es diverso, indis·
cutiblemente que será diversa la naturaleza jurídica de los derechos rea·
les y personales. La organización jurídica del servicio no puede confun·
dirse con la organización jurídica de la riqueza.
4.-Tesis persoltalista.-En la tesis monista existen dos variantes:
La primera representada por la escuela personalista de Ortolan, Planiol
y Demogue. En la segunda, Jal!u y Gazin, constituyen la teoría objeti·
vista o realista. La primera tendencia afirma que el derecho real tiene
la misma naturaleza que el personal. Para sustentar esta tesis, primero
se hace la crítica a la teoría clásica. Ortolan (Generalización d~l De·
recho Romano, traduc. de Pérez Anaya y Pérez Rivas, Madrid, 1887,
pág. 88.) inicia esta crítica, que después desarrolla Planiol.
Sostienen dichos autores que no es exacto que haya una relación
jurídica directa e inmediata entre b persona y la cosa; que es un axioma
incontrovertible que las relaciones jurídicas necesariamente deban fin·
carse entre sujetos; que, por consiguiente, en toda relación jurídica,
existen un slJjeto activo y un sujeto pasivo, así como un objeto; que el
derecho real como tal implica una relación jurídica, por lo que necesa·
riamente debe tener un sujeto activo y un sujetq pasivo; que Baudry
Lacantinerie, al afirmar que el derecho real es una relación directa entre
persona y cosa, le da a ésta el carácter de sujeto pasivo, lo que es un
absurdo. Por consiguiente, no puede haber relación entre persona y
cosa. Esta crítica obligó a Ortolan y a Planiol a buscar un sujeto pasivo
en el derecho real.
PlanioI, ob. cit., t. 11I, págs. 21 Y 22.
Acepta la escuela personalista que la relación debe ser esencial.
mente idéntica a la de crédito, aun cuando presenta características espe·
cíficas distintas; pero en sus atributos esenciales, el proceso o mecanismo
a través del cual se constituye y funciona la relación jurídica, es idén·
tico, porque toda relación jurídica, tanto en el derecho real como en el
personal, supone el sujeto activo y el pasivo. En los derechos de crédito
son ostensibles; en los derechos reales, la escuela clásica no advirtió la

existencia del sujeto pasivo, aun cuando en la definición de Aubry y
Rau se reconoce implícitamente la posibilidad de tal sujeto, al admitir
que el derecho real sea oponible a terceros.
La propia escuela clásica nos habla de las acciones persecutoria y
de preferencia. Su fundamento descansa en la oponibilidad a todo
mundo. Reconoce que los derechos reales son valederos erga omnes.
Planiol, tomando en cuenta estas ideas, dice que en ese gran sujeto pa-
sivo universal, conslituido por todo mundo, se esconde propiamente el
sujeto pasivo del derecho real que no advirtió la escuela clásica, porque
principalmente estudió el ejercicio pacífico del derecho real.
Afirma Planiol que se trata de un sujeto universal no en sentido
figurado, sino verdadero, pues puede cualquier habitante del globo ser
sujeto pasivo, con relación a un derecho real determinado. No importa
que no forme parte de la comunidad juridica que Se estudie, porque hay
siempre la posibilidad de que llegue a formar parte en forma perma-
nente o temporal de ella; constantemente el viajero, al ingresar en forma
temporal o permanente en una comunidad jurídica, se constituye en
sujeto pasivo respecto de los derechos reales de los demás.
Demogue dirá que este sujeto pasivo universal es simplemente po-
tencial, porque hay la posibilidad de que cualquiera llegue a ser sujeto
pasivo respecto de un derecho real determinado. Tomando en cuenta
la existencia de ese sujeto pasivo, indeterminado, potencial, con obliga-
ciones de no hacer de carácter extrapatrimonial, Planiol concluye que la
naturaleza del derecho real es idéntica en su escncia a la del derecho
personal. Que son dos especies del mismo género, aunque con caracte-
rísticas específicas diversas; pero sus características esenciales serán las
nlismas, porque todo derecho real se resuelve en una relación jurídica
eutre sujeto activo y pasivo.
PIaníoI, ob. cit., t. I1I, págs. 22 y 23.
La teoría de Planiol ha sido atacada: el mismo autor se ha encar-
gado de rectificarla. Independientemente de su misma rectificación para
'sustentar la tesis ecléctica _LP.~~Jecon()cer Q"e~Lderecho_reaLno-se--. ----
-ic!enfifitacon el' pe-rsonal en su aspecto interno, vamos a referirnos a la
crítica general.
Bonnecase, ob. cit., t. JI, págs. 55 y 56.
Primero.-Se afirma que no es característica de los derechos reales,
exclusivamente, el tener un sujeto pasivo universal. Que el mismo razo-
namiento de Planiol nos permite hablar en todo derecho absoluto O

BIENES, DERECHOS REAtES Y SUCESIONES 27
relativo, de un sujeto pasivo universal, porque él es simplemente una
consecuencia de la obligación general de respeto a los derechos ajenos;
es e! resultado de la solidaridad social. Necesariamente la convivencia
humana impone e! respeto a los derechos ajenos. En la propiedad, sim-
plemente existe esta obligación general para no violar e! derecho; pero
en los derechos reales distintos de la propiedad encontramos que no es
ese sujeto pasivo universal e! que nas puede explicar la naturaleza de!
uso, usufructo, habitación, etc. Por el contrario, debemos agregar a ese
sujeto uno determinado. En los derechos no patrimoniales de carácter
absoluto, encontramos la obligación general de respeto y el sujeto pa-
sivo universal. Planiol reconoce que en todos los derechos absolutos hay
el sujeto mencionado; deben respetarse, por ejemplo, las distintas for-
mas del derecho de la personalidad; y podremos hablar siempre de un
sujeto indeterminado que debe abstenerse de perturbarnos. Pero na
sólo en los derechos absolutos, sino también en los relativos encontra·
mas la posibilidad de hablar de un sujeto pasivo universal que tenga
sólo una obligación general de respeto; y es en este aspecto donde debe
intensificarse la crítica para demostrar que no es e! sujeto pasivo uni·
versal algo característico ni de los derechos reales, ni de los derechos
absolutos en general. Tenemos como ejemplo el derecho de crédito de
carácter relativo, como tipo de los derechos oponibles a un sujeto pasivo
determinado. El acreedor tiene una protección jurídica para que su fa·
cultad no sea violada por terceros. Todo mundo debe abstenerse de im'
pedir al arrendatario el uso personal de la cosa arrendada. Por otra
parte, es evidente que la obligación general de respeto debe ser inhe·
rente a todos los derechos, porque en último análisis lo único que se
pide a los terceros es que no perturben derechos patrimoniales o no pa·
trimoniales, absolutos o relativos.
Segundo.-La segunda crítica se refiere al concepto de deber que
pretende fundar Planiol, al afirmar que esa obligación general de res·
peto es de carácter jurídico y no simplemente social, porque su violación
entraña la posibilidad de que e! sujeto activo inicie una acción, obtenga
sentencia y haya una reparación en especie o en dinero. Planiol dice que
sólo es posible resolver esta obligación de no hacer, en una condena en
especie o en dinero, admitiendo previamente que se trata de una obli·
gación jurídica, porque si fuese moral O social, su incumplimiento no
traería aparejada la coacción sobre e! patrimonio.
La crítica que podemos formular es la siguiente: no hay una obli-
gación previa cuyo incumplimiento traiga consigo una coacción patri-
monial, simplemente hay un acto ilícito que es fuente de obligaciones.
Es e! caso ordinario, común y corriente de la ejecución de un acto ilícito

que obliga al responsable al pago de los daños y pefJulClos causados.
De la misma manera podemos razonar a propósito de cualquier otro
derecho. Cuando se comete un delito o un acto ilícito en general, el
responsable que no tenía relación jurídica previa con la víctima, resulta
obligado a reparar el daño; pero esta condena no implica la obligación
previa de no hacer que menciona Planiol en los derechos reales. Supone
simplemente que la violación del derecho real es un acto ilícito y que
obliga a reparar el daño.
Cuarldo se causa daño en propiedad ajena hay un delito indepen-
dientemente de la obligación absoluta de respeto.
En la teoría ecléctica sostienen Planiol y Ripert que hay una sepa-
ración en cuanto al contenido interno de los derechos reales y persona-
les; pero que hay una semejanza en cuanto al aspecto externo; que de
los derechos reales lo esencial es el aspecto interno, su naturaleza in·
trínseca. Su aspecto externo nada nos dice de la verdadera naturaleza
del derecho real; porque decir que es una relación entre sujetos es no
indicar nada especifico de su esencia. Que por lo tanto, san de aceptarse
las diferencias de la escuela clásica en cuanto al contenido de los dere-
chos reales.
5.-Teoría objetit-ista.-Tratemos de la teoría monista que se 1111·
cia en Saleilles y desarrollan Gaudemet, Jallu y Gazin. para demostrar,
en un intento fracasado por cierto, que el derecho personal es en reali-
dad un derecho real sobre el patrimonio. Esta teoría llamada objetivista,
afirma que el deredlO personal tiel1C la misma naturaleza que el real.
Se trata de una concepción monista, pero en sentido inverso a la de la
tesis de Ortolan y Planiol. En Saleilles se inicia la tendencia de desper-
sonalizar la obligación o derecho de crédito.
Explica Vásguez del Mercado (Concesión Minera y Derechos Reales), gue
la idea originaria fue de Vittorio Polacco en La dación en pago, 1888, pág. 148,
habiéndola aceptado Gaudemet en su Estudio sobre la cesión de las deudas a título
particular, 1898, págs. 30 y 31.
Gaudemet se encargó de desarrollar la idea de Saleilles, estudiando
la evolución sufrida por el derecho personal desde los primeros tiempos
de la legislación romana. Dice Gaudemet que en el derecho romano
primitivo la obligación es estrictamente personal, porque no puede cam-
biar ni el acreedor, ni el deudor. Cuando ocurre el cambio, la obligación
se extingue para dar nacimiento a una distinta. Es la figura jurídica no-
vación como una forma de extinción de las obligaciones.

Por virtud de la novación puede cambiar el acreedor o el deudor;
pero la novación se caracteriza porque extingue la relación jurídica
primordial, para dar nacimiento a una obligación distinta. En concepto
de Gaudemet, como los romanos no llegaron a admitir el cambio de
deudor, persistiendo la misma relación jurídica, no aceptaron la cesión
de deudas como un medio de transferir la obligación, ni tampoco acep-
taron en todo su alcance la cesión de créditos o cambio de acreedor. Se
dice que el vínculo fue estrictamente personal, de tal manera que de·
pendía su existencia de los sujetos activo y pasivo, determinados desde
su nacimiento.
Los romanos llegaron a admitir, a través de una ficción que se llamó
mandato en propia causa, que el acreedor fuese substituido por su mano
datario. Cuando el acreedor daba un mandato para el cobro del crédito
y libraba al mandatario de la obligación de rendir cuentas y de entre-
garle lo cobrado, se creaba la figura llamada manda~o en propia causa,
porque la finalidad era en realidad ceder el créditd. Pero justamente
nos demuestra esta ficción, que la estructura misma del derecho romano,
en la transmisión del crédito, tenía que recurrir a una especie de man-
dato, para que el mandatario actuara en nombre del acreedor y siguiera
representándolo. Una vez cobrado el crédito, el mandatario no entregaba
el importe al acreedor, sino que disponía de él, porque el acreedor lo
había facultado para retener lo cobrado.
Gaudemet advierte que la obligación fue incompleta, porque cuan·
do el acreedor moría, el mandatario sí estaba obligado a rendir cuentas
a los herederos. Respecto de la cesión de deudas en el dérecho romano,
de plano no se concibe que pueda cambiarse el deudor manteniéndose
la misma obligación. El problema consiste en que se pueda cambiar el
acreedor o el deudor persistiendo la misma obligación; es claro que el
derecho romano admitía el cambio del acreedor o de deudor, pero su-
ponía la extinción de la obligación primitiva, para dar nacimiento a una
diversa.
Justamente, de aquí saca Gaudemet la segunda conclusión: La rc-
lación jurídica de crédito en el derecho romano fue estrictamente per-
sonal, de tal manera que si se cambiaba el acreedor o el deudor, se
extinguía la .obligación. La persistencia del sujeto activo o pasivo era
un elemento de existencia para la obligación. En el derecho moderno
se opera un cambio de fundamental importancia. l' Se admite la cesión
de créditos como un medio de transferir la obligación, no de extinguirla.
Puede el acreedor ser substituido por otro, persistiendo la misma rela-
ción jurídica cen todas sus características, modalidades y garantías. 2'
Posteriormente, ya hasta el presente siglo, los códigos admiten el cam-

bio de deudor por consentimiento expreso o presunto del acreedor, sin
que se extinga la obligación.
Esto nos demuestra, que en el derecho moderno se ha despersona-
lizado la obligación, que ya no depende de un sujeto activo determinado
o de un sujeto pasivo; que pueden cambiarse los sujetos sin que la obli-
gación se extinga, como pasaba en e! derecho romano. De esta primera
conclusión, Gaudemet llega a concebir que el derecho de crédito se ha
despersonalizado para patrimonializarse; nos dice que en la actualidad
lo que importa al acreedor es un patrimonio responsable, no la persona
del deudor. Por esto el acreedor acepta que e! deudor A sea substituido
por el deudor B, porque lo que interesa es que el patrimonio de B sea
tan solvente o más que el de A. El derecho de crédito resulta así un ius
ad rem, o facultad sobre los bienes.
De aquí se deduce que el derecho de crédito en realidad se va trans-
formando, para recaer sobre el patrimonio de! deudor; misma idea que
aceptan Gazin y Jallu. Si al acreedor lo que le importa es un patrimonio
solvente; si la obligación subsiste a pesar del cambio del deudor, el
derecho de crédito tiene importancia en tanto que haya un patrimonio
responsable; ya que el acreedor, cuando la obligación no es cumplida,
tiene un derecho de ejecución sobre el patrimonio. La obligación se
transforma en el caso de incumplimiento en una ejecución forzada sobre
e! conjunto de bienes presentes o futuros del deudor. La única diferen-
cia que según estos autores existe entre el derecho real y el derecho
personal está en la naturaleza individual o universal del objeto, porque
ambos son facultades sobre los bienes. En el derecho real el objeto es
determinado, por consiguiente, individual. La propiedad recae sobre una
cosa determinada, lo mismo el usufructo, la hipoteca o la prenda. En
cambio, en el derecho personal e! objeto es universal, se trata de un
patrimonio, de una universalidad jurídica. El acreedor tiene como ga-
rantía todo e! patrimonio de su deudor, presente o futuro. Y los códigos
establecen que el deudor responde con todos sus bienes, presentes o
futuros. Se trata simplemente de una diferencia secundaria en cuanto
al objeto del derecho real y del personal.
-~---1;as- ideas-de Gaudemenon-aún-extremaaas porJaIluj'-Gaiili;-e-sTe---
último, en una crítica que hace de la teoría clásica del patrimonio per-
sonalidad, llega a decir que puede concebirse el derecho personal sin su-
jeto pasivo, bastando el patrimonio responsable. Y Gaudemet afirma
que es el patrimonio el que debe al patrimonio; que el derecho de crédito
pierde su valor cuando e! deudor es insolvente; cuando el patrimonio
tiene un valor negativo; que, por consiguiente, toda la eficacia del de-
recho de crédito descansa en la existencia de un patrimonio. No se atre-

ven estos autores a llevar la analogía al grado de decir que el derecho
de crédito se extingue en los casos de insolvencia del deudor; pero sim-
plemente afirman que pierde todo valor económico, aunque virtual-
mente exista una facultad como simple expectativa del acreedor por si
el deudor llega a adquirir bienes en el futuro.
"En su tesis de doctorado: Le droit réel, histoire et théories, son origine
institutionnelIe, TouIouse, 1912, p. 467 Y s. Rigaud escribe: "La distinción cien-
tifica entre los derechos reales y los derechos de obligación no sólo está amena-
zada por los autores que reducen a una obligación el concepto de derecho real.
También lo está por las variaciones, de los tratadistas modernos, relativas al
concepto mismo áe obligación, aunque de una manera más indirecta; en tanto
que los primeros pretenden reducir el derecho real a una obligación de cierto
género, los segundos, ~n sentido inverso tratan de redudr la obligación a un
derecho sobre los bienes, a una especie de derecho real". En su tesis sobre la trans-
misión de deudas, Gaudemet, oponiendo a la noción antigua de la obligación su
concepto moderao, se expresa así: "El derecho personal no es ya un derecho
sobre la persona, sino un derecho sobre los bienes: jus ad remo Su única dife-
rencia con el derecho real estriba en que no afecta privativamente a una cosa
determinada, sino colectivamente a todo un patrimonio". En este pasaje donde,
además de que el término jus ad rcm no está tomado en su verdadero sentido
histórico. sólo se encuentra la expresión de una brillante analogía con la que el
autor quiere hacernos comprender que la obligación ha llegado a ser un valor
patrimonial activo ruando es un crédito. pasivo cuando es una deuda, y que este
valor es susceptible de transmitirse a título particular, activa (cesión de crédito)
o pasivamente (cesión de deuda), sin que por esta sustitución del antiguo acree-
dor o deudor por un tercero se destruya o cambie la obligación. La intención de
Gaudemet en este pasaje, na es negar aparentemente la distinción entre los dere-
chos reales y los aerechos de obligación; únicamente protesta contra el concepto
romano puramente personal de la obligación, según el cual el crédito o la deuda
no puede transmitirse directamente, a título particular, de un patrimonio a otro,
pO"jue la relación obligatoria. de la cual el crédito o deuda no son sino aspectos
partICulares, se destruye tan pronto como cambia uno de sus sujetos, el acreedor
o el deudor, al desaparecer para ceder su lugar a otra persona.
También Jallu, criticando en su tesis la idea de continuación de la persona
como principio de las transmisiones a título universal advierte que la oblIgación,
al mismo título que la propiedad, "ha lJegado a ser otra forma de apropiación
de la riqueza, un bien entre los demás bienes, en las fortunas individuales y en la
forma pública; un derecho, no ya sobre la persona, sino sobre la cosa, y más
bien, si se prefiere, sobre las cosas, puesto que no se trata de suprimir los carac-
teres del derecho real, y porque, cuando meDOS subsidiariamente, la obligación
siempre recae sobre el conjunto de los bienes del deudor. Tal régimen ha des-
plazado el centro de gravedad de la obligación, haciéndolo pasar del sujeto al
objeto". El autor p'recisa su pensamiento. "Si se quiere --=-dice- se seguirá
dando a la obligaCIón el nombre de derecho personal (las palabras se refieren
únicamente a la definición, y no es lícito tomar de su sentido únicamente lo que
queramos), pero, en lo futuro, se sabrá el significado del epíteto y cómo debe
vaciarse de su contenido literal, para llenarlo más positivamente con las condi-
ciones especiales a que debe sujetarse el cumplimiento forzoso sobre el objeto de

COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
jurídica de origen, para dar así vida a nuevos derechos y obligaciones
de naturaleza específica, dada la fuente especial de que proceden. Por
último, el proceso de complicación --O más bien dicho de transforma-
ción absoluta- culmina COn la ejecución forzosa o embargo de bienes,
para dar origen así -en nuestro concepto, según tesis que después
desarrollaremos-, a un derecho real nuevo, o sea al derecho del em-
bargante, que bien puede hacérsele ingresar en la familia de los derechos
reales de garantía, por tener su titular las acciones de venta, preferencia
en el pago y persecución sobre los bienes asegurados.
Refiriéndose Bonnecase a la crítica que Planiol hace a las ideas de
Gaudemet, se expresa así:
"Puedo concebir -dice Planiol- el cambio de personas en una relación
jurídica, sin necesidad de afirmar que la persona representa a sus bienes y el
deudor es su patrimonio; para ello no hace falta dejar de ver en la obligación
un vínculo jurídico entre dos personas; basta con admitir la sustituci6n de un
sujeto por otro, y declarar, como Salpius, que la personalidad del deudor es indi-
ferente, IÓ que hace de la deuda algo impersonal".
"El reproche hecho a Gaudemet por Planiol se aplica con mayor razón a
Gazio, quien exagerando las ideas de Gaudemet, llega al punto de escribir que
"la necesidad de un sujeto pasivo no es parte integrante áel derecho personal".
Una obligación sin deudor: he aquí el resultado a que conducen semejantes exa·
geraciones de lenguaje. Se parte de la ¡¡jea, correcta por lo demás, de que la
obligación da un derecho sobre los bienes, sobre el patrimonio del deudor, e in-
sensiblemente se llega a afirmar que la obligación es "derecho real indeterminado
en 10 que respecta al objeto material en que recae", o un derecho real sobre una
cosa en género o futura, 10 que equivale a falsear al propio tiempo el concepto
de obligación y el de derecho real". ,1
"Por otra parte: ¿cómo explicar Con esta concepción (ya que Gazin rechaza
la teoría de Aubry y Rau de que un individuo que carece de bienes sólo posee,
como escribe elegantemente Demogue, un "patrimonio potencial", es decir, la
capacidad o posibilidad de adquirir un patrimonio); cómo explicar que una per-
sona semejante, cuya bolsa está vacía, pueda obligarse, si la obligación recae sobre
los bienes?." (Précis de Droit Civil, n, pág. 41).
7.-Teoría ecléctica entre la clásica y la personalista.-Planiol y
Ripert en su "Tratado Práctico de Derecho Civil Francés" sostienen una
-- - - --posición-ecléctica;- conforme rl¡nifal' pooiíaaefiiiirse ciClerecho-~eal -
diciendo que es un poder jurídico que de manera directa e inmediata
ejerce una persona sobre un bien determinado, para aprovecharlo total
o parcialmente, siendo oponible dicho poder a un sujeto indeterminado,
que tiene la obligación de abstenerse de perturbar al primero en el ejer-
cicio de su derecho.
Planiol ha rectificado su primitiva postura personalista, por consi·
derar que en su tesis del sujeto pasivo universal y de la obligación ge-

neral de respeto, no se dan las características positivas del derecho real,
sino más bien de los derechos subjetivos absolutos, que son valederos
erga omnes. Ahora bien, como el propio autor reconoce que no todos
los derechos absolutos son derechos reales, por existir facultades de ese
tipo que no tienen contenido patrimonial; su doctrina resulta insufi·
ciente y no da una verdadera idea del contenido de los derechos reales.
Es por virtud de estas razones y de acuerdo con las ideas de Ripert,
como nació la tesis ecléctica, llamada así porque admite las conclusio·
nes de la escuela personalista y de los exégetas al definir a los derechos
reales como poderes jurídicos que en forma directa e inmediata ejerce
una persona sobre bienes determinados, para su aprovechamiento eco-
nómico total o parcial. Este aspecto ha sido llamado interno, por cuanto
que revela la verdadera naturaleza intrínseca de los derechos reales,
caracterizándolos en sentido po.sitivo, o sea, atendiendo a la clase de
poder jurídico que ejerce el titular, a efecto de diferenciar dicho poder
de aquellos otros que se ejercen en los demás derechos subjetivos, pú-
blicos o privados, patrimoniales o no patrimoniales.
En cuanto al "aspecto externo" de los derechos reales, la tesis ecléc-
tica considera que la caracterización clásica resulta insuficiente, dado
que omite determinar la naturaleza de la relación jurídica que necesa-
riamente existe en todos los derechos reales, entre un sujeto activo y
un sujeto pasivo. Por este motivo considera que, además del aspecto
interno, existe el aspecto externo de tales derechos, reconociendo la
existencia de un sujeto pasivo indeterminado, al cual es oponible el de-
recho real por virtud de una relación jurídica que se crea entre el titu-
lar y todo el mundo, como sujeto pasivo universal.
Planiol y Ripert, ob. cit., t. I1I, págs. 46 Y47.
De la tesis expuesta se desprende "lue el derecho real tiene dos
manifestaciones principales: a) la relativa al poder jurídico que ejerce
el titular sobre un bien determinado, y que se traduce en el conjunto de
posibilidades normativas que el derecho objetivo le reconoce, para poder
realizar válidamente todos los actos jurídicos inherentes al aprovecha-
miento total O parcial del objeto sometido a su poder y b) la referente
a la relación jurídica que se origina entre el titular y los terceros en
general, a efecto de que éstos se abstengan de perturbarlo en el ejer-
cicio o goce de su derecho.
s.-Crítica a la teoría ecléctica.-No obstante que en esta doctrina
se evita el error en que incurre la escuela de la exégesis, al omitir pre·
cisar la naturaleza de la relación jurídica que se crea entre el titular de

un derecho real y todos los terceros, como sujetos pasivos indetermina·
dos, pensamos que a pesar de ese adelanto, se continúa cometiendo el
error de considerar que el aspecto interno o contenido de los derechos
reales, es un poder econ6mico de aprovechamiento o en funciones de
garantía. Ya con posterioridad haremos la critica entre la verdadera
facultad jurídica inherente a todo derecho real, y ese resultado econ6-
mico que no siempre existe, sin desvirtuar por ello la naturaleza de esa
facultad.
Toda facultad jurídica en su manifestaci6n normativa pura, es decir,
despojándola de todo contenido, presenta dos manifestaciones funda-
mentales: a) como facultad de interferir en la conducta o esfera jurídica
ajenas, por virtud de una expresa autorizaci6n normativa y b) como
facultad para impedir que otro interfiera en la conducta o esfera jurí-
dica propias, si no existe dicha autorizaci6n.
Ahora bien, la escuela ecléctica pretende que la verdadera esencia
del derecho real consiste -según acepta también la posici6n c!ásica-
en e! poder econ6mico de aprovechamiento, total o parcial, sin aludir
para nada a lo que en rigor constituye la esencia de la facultad jurídica
en esa clase de derechos subjetivos. El dato econ6mico constituye el con-
tenido posible o contingente de los derechos reales, pero no puede ca-
racterizarlo, dado que aun cuando no exista el resultado relativo al
aprovechamiento, la facultad jurídica se mantiene incólume. Podría ob-
jetarse que si es cierto que el derecho real existe, aun cuando no haya un
aprovechamiento económico realizado, basta la posibilidad de que el
mismo pueda realizarse. Desplazada así la cuestión, en verdad no sería
la posibilidad económica de carácter contingente, la que constituiría la
esencia del derecho real, sino la posibilidad jurídica que se presenta
como consecuencia de! conjunto de facultades que integi"an la estructura
positiva de esos derechos y a que ya nos referiremos al exponer nuestro
punto de vista.
Siendo los derechos reales, facultades jurídicas de carácter absoluto,
o sea, oponibles erga omnes, lógicamente se mal1ifiestan en forma posi-
tiva y negativa, e~ 9~if,_cº[j)0.Jacultades-de-.interferir 'en-la-esfera del- - --
- - - ---süjefopasivo' universal, a efecto de que restrinja su conducta y se abs-
tenga de ejecutar actos que impidan el ejercicio pacífico, eficaz e íntegro
del derecho, y, como posibilidad normativa de impedir a los terceros
indeterminados que forman ese sujeto universal, que interfieran en la
esfera jurídica que constituye e! derecho real.
Partiendo del postulado fundamental de que e! aspecto positivo
de los derechos reales no debe ser de carácter económico, sino de p.atu-
raleza puramente jurídica, es procedente ahora trato r sólo del aspecto

negativo en el que coinciden la escuela ecléctica y la teoría personalista.
No es exacto que el deber general de respeto o abstenci6n sea el que co-
rresponda como deber correlativo de la facultad que en este aspecto
caracteriza a los derechos reales. En efecto, todo deber, ha de ser corre-
lativo en su contenido y aspecto, a la facultad jurídica a la cual está
vinculado por virtud de la estructura bilateral del derecho. De esta
suerte, no es correcto asignar a una cierta facultad, un deber jurídico
que no corresponda exactamente en el contenido y naturaleza a aquella
facultad. Por lo tanto, si la teoría ecléctica considera que la, facultad
jurídica en los derechos reales se traduce en un poder de aprovecha-
miento total o parcial, debi6 haber buscado una obligaci6n que consti-
tuya el correlato específico de esa facultad, y na un deber general de'
respeto que Se presenta en todos los derechos absolutos y que no es pri-
vativo o peculiar de los derechos reales. A este respecto el propio Orto·
lan, que en unión con Planiol ha sido considerado como uno de los
sostenedores de la teoría personalista, se expresa así:
"Tocio derecho, en definitiva. si se quiere llegar hasta el fondo de las cosas,
se resume en la facultad que tiene el sujeto activo de exigir del pasivo alguna
cosa; pues lo único que es posible exigir inmediatamente de una persona, es que
ha,!;3 Ose abstenga de hacer, es decir, una acción o una omisión. A esto se reduce
todo el derecho. La necesidad que tiene el sujeto pasivo de hacer o de abste·
ocese, es lo que se llama en el lenguaje jurídico obligación. Todo derecho en
definitiva y sin excepción, si se quiere llegar al fondo de las cosas, estriba
en obligaciones".
"Estas son de dos aspectos: la una general, propia de todas las personas,
consiste: en !a necesidad 'lue todas tienen, sin distinción, de dejar hacer al sujeto
activo del derecho, de dejarle obtener el provecho y la utilidad que su derecho
le atribuye, y no oponer a ello ningún obstáculo. Es una obligación general de
abstenerse. Esta obligación existe en todo derecho, pues en todo derecho hay
siempre, por una parte, el sujeto activo, a quien el derecho se atribuye; y por
otra, la masa de todos los hombres, de todas las personas obligadas a abstenerse,
a dejar obrar a aquel a quien pertenece el derecho, y dejarle en libertad de obt~
ncr el provecho y las ventajas que le corresponden".
"Pero si esta obligación general y colectiva existe en todo derecho, hay casos
en que se halla sola, sin que exista otra, en que el derecho confiere al sujeto
activo la facultad de sacar directamente de una cosa una utilidad, una ventaja
mayor o menor, sin otra obligación que la impuesta a todos de dejarle que haga,
y la de yue se abstengan de poner obstáculo y de turbar a los demás en su dere-
cho". (Ortolan, Generalización del Derecho Romano, traduc. de Pérez Anaya y
Pérez Rivas, Madrid, 1887, pág. 88).
Con absvluta claridad se desprende de los párrafos que anteceden
que el deber general de respeto, como obligación pasiva universal, que
:'e traduce en la abstención de todo mundo paJ:a no perturbar el derecho

ajeno, no es ni puede ser el deber correlativo específico de los derechos
reales, pues esa obligación general y negativa existe no sólo en los de-
rechos absolutos -como hemos dicho con anterioridad-, sino también
en los derechos relativos, ya que, en definitiva, no se expresa otra cosa
que la necesidad indiscutible de respetar el derecho ajeno.
Por esto Hugo Rocco ha considerado que esa obligación pasiva, es
el lado absoluto de todo derecho, incluso del relativo. (L'autorita della
cosa giudicata e i suoi limiti soggettivi, pág. 302).
En atención a lo expuesto, debe desecharse ese deber jurídico que
por ser tan general, no logra caracterizar la relación específica que
existe en los' derechos reales, aun cuando se admita su existencia, confor-
me a las explicaciones de Ortolan y Rocco. Nuestra tarea debe concre-
tarse a definir el verdadero deber jurídico correlativo de los derechos
reales. Ahora bien, si el derecho real se caracteriza como la facultad
jurídica de un sujeto activo para interferir en la esfera jurídica de un
sujeto pasivo determinado o de un sujeto indeterminado, lógicamente
el deber correlativo consistirá en sufrir la interferencia específica y en
grado determinado que se dirija contra el sujeto individualizado, o la
interferencia general de abstención y tolerancia que se enderece contra
el sujeto indeterminado.
Ya hemos indicado que los derechos reales distintos de la propie-
dad y de los derechos de autor, se caracterizan. como absoluto-relativos,
en tanto que los últimos como absolutos en forma integral. En tal vir-
tud, en los absoluto-relativos existe un sujeto pasivo determinado con
obligaciones positivas y negativas de carácter patrimonial, en tanto
que en los derechos simplemente absolutos 'existe sólo el sujeto pa-
sivo indeterminado. Por esta razón consideramos que en los absoluto-
relativos el sujeto activo interfiere en lá esfera jurídica del sujeto pa-
sivo, para restringir ésta en cierto grado y exigirle tanto abstenciones
como prestaciones. Tal cosa ocurre en todos los casos en que el pro-
pietario de una cosa constituye un gravamen O derecho real sobre
la misma. El titular de éste, evidentemente que está jurídicamente
facultado para interferir en l~_esfe!a d~R!'<:lpiedad,_restringiendo-o
-limitando-este-aerecho en- mayor o menor grado, según sea la natu-
raleza del gravamen. La forma de interferencia es indiscutible, pues
llega al grado de mermar la esfera del propietario, privándolo del uso
o del goce o bien, sujetando la cosa gravada a una garantía real, para
responder del cumplimiento de una obligación.
En los derechos simplemente absolutos, la interferencia del sujeto
activo en las esferas de los sujetos pasivos indeterminados, consiste sólo
en la facultad normativa de exigirles que se abstengan de perturbarlo

en el ejercicio de su derecho. Aunque propiamente aquí se configura un
deber de abstención, también existe el de tolerancia para que estos ter-
ceros indeterminados sufran en su caso el ejercicio pleno y sin trabas
del derecho real.
9.-Punto de vista de Luis Rigaud.-Este autor en la monografía
que ha publicado con ei nombre de: "El Derecho Real, Historia y Tea·
rías. Su Origen Institucional" (Traducción de J. R. Xirau, Editorial
Reus, S. A., Madrid, 1928), ha sostenido un punto de vista ecléctico en
la definición de los derechos reales, por cuanto considera que una buena
definición debe comprender tanto el aspecto interno como el externo de
esos derechos. Sin embargo, na se reproduce la tesis ecléctica de Planiol
y Ripert a que ya nos hemos referido, sino que con un gran acopio de
datos históricos tomados tanto del derecho romano, de los glosadores
y del derecho canónico, así como de las observaciones que se desprenden
de las legislaciones contemporáneas, ha logrado estructurar una tesis
que implica, además, como novedad, la afirmación de que existen dere-
chos reales "in faciendo". Al efecto divide su estudio en tres partes,
la primera tiene por objeto investigar los orígenes de la distinción entre
los derechos reales y las obligaciones, en el derecho romano primitivo
y clásico, y en el antiguo derecho, comprendiendo aquí el estudio tanto
de la concepción de los glosadores respecto al "jus in re", como la de
los canonistas del "jus ad rem" y la teoría feudal de los derechos reales
"in faciendo" (tributos y rentas sobre tierras, diezmos). En la segunda
parte, Rigaud hace el estudio de la teoría clásica francesa y del valor
de la distinción que propone entre derecho real y obligación, analizando
las críticas dirigidas contra la misma y valorizándolas para determinar
lo que tienen de verdadero. En seguida trata de las teorías personalistas
de Planiol, Windscheid, Ripert, Roguin, Michas y Demogue, formulan-
do un juicio crítico respecto a las mismas. Además, estudia también la
teoría institucional de Hauriou. Por último, en la tercera parte sostiene
que debe ampliarse el círculo de los derechos reales mediante una teoría
general de las cargas reales y de los derechos reales "in faciendo". De-
muestra al efecto la posibilidad teórica de tales derechos y critica el
concepto de la obligación "propter rem". En seguida trata de los derechos
reales "in faciendo" en la legislación y jurisprudencia francesas, refirién-
dose especialmente a las servidumbres y a las cargas reales "in faciendo"
del derecho privado y público.
Del interesante estudio de Rigaud sólo expondremos su punto de
vista personal sin relacionarlo Con la teoría institucional de Hauriou.
Al efecto sostiene en las páginas 219 a 246 que una buena definición del

derecho real debe comprender tanto el aspecto interno como el externo.
Acepta de la escuela clásica la caracterización que hace del citado as-
pecto interno como un poder jurídico que Se ejerce directa e inmedia-
tamente sobre un bien, demostrando que los exégetas franceses sí cono-
cieron el concepto de obligación pasiva universal que después desarrolla
ampliamente Planiol, pero no le dieron la importancia de ser un dato
definitivo para la caracterización de los derechos reales. Explica Rigaud
cÓmo Aubry y Rau afirmaron expresamente la existencia de una obliga-
ción correlativa en los derechos reales, transcribiendo de los citados auto-
res clásicos el siguiente pasaje de gran valor:
"A todo derecho corresponde una obligación. Esto ocurre incluso con los
derechos reales, que imponen virtualmente a las personas a quienes no pecte·
neceo, la obligación de no intervenir en el mismo. No obstante, esta obligación
general y negativa que corresponde a los derechos reales, no es el objeto inme-
diato de ~5tOS derechos, cuya existencia es independiente del cumplimiento de
toda obligación".
"Los derechos personales, por lo contrario, tienen por objeto una prestación,
es decir, el cumplimiento de una obligación sin la cual no podrían existir".
"Los ilustres autores añaden en una nota: "En derecho romano la palabra
"obligatio" no se aplica más que a las obligaciones que corresponden a los dere-
chos personales. En el lenguaje jurídico francés se usa indiferentemente la pa·
labra "obligation", 10 mismo si el derecho correspondiente es personal que si
es real".
"La relación existente entre un derecho personal·-y. 111 obligación a él co-
rrespondiente, puede ser comparada a la que une el efecto con la causa. Una re1a-
ción inversa existe entre un derecho real y la obligación que le es corce1ativa".
"Se ve en el pasaje citado que Aubry y Rau distinguen dos clases de obliga-
ciones: la. una obligación general negativa que pesa sobre todos los hombres
ajenos al titular y que priva de intervenir en un derecho, cualquiera que éste sea.
Solamente se encuentra en los derechos reales, pero la abstención o actitud pa-
siva que impone no es el objeto inmediato de estos derechos que recaen directa-
mente sobre la cosa". (Ob. cit., pág. 109).
Por lo tanto, no está de acuerdo Rigaud en que, según afirma la
teoría personalista, se haya desconocido por los clásicos franceses el con-
cepto de obligación pasiva universal.__ __-_-
____ - - ----Refiriéndose-al-aspecto-externode-los derechos reales, acepta que
existe esa obligación pasiva contra todo el mundo, manifestada a través
de los derechos de persecución o preferencia que tiene el titular de un
derecho real. Al efecto se expresa así:
"Nosotros no rechazamos la idea de la obligación pasiva universal. Por el
(ootfnrio, hemos hecho resaltar el lado obligatorio del derecho real, observando
que esta obligación no es aislada, y que el aspecto externo del derecho real es
mucho más complejo cuando se le considera en su plena manifestación jurídica.

Si hemos criticado las ventajas falsamente atribuidas a esta noción de la obliga-
ción pasiva universal -en tanto que quiere sustituirse con ella la del derecho
sobre la cosa- reconocemos, no obstante, siguiendo a César-Bru, que es suscep-
tible de proporcionar una explicación satisfactoria de las relaciones entre propie-
tarios vecinos en el ejercicio de su derecho sin que sea necesario recurrir a la idea
arbitraria de un cuasi·contrato, en virtud del cual los vecinos están obligados a
usar cada uno de su finca sin dañarse recíprocamente". (Ob. cit., pág. 221).
Sin embargo, reconoce que la obligación pasiva universal no es una
característica derivada de la estructura misma de los derechos reales,
sino una obligación legal impuesta en virtud de la convivencia humana.
Además, hace notar que también en los derechos de crédito se encuen·
tran aspectos de oponibilidad y ac~iones de preferencia.
En cuanto a las acciones de persecución y de preferencia en los
derechos reales, estima Rigaud que son características normales de los
mismos, pero no elementos de esencia. Afirma al respecto que se trata
de una protección jurídica eficaz frente a los terceros, tomando en cuen·
ta que el derecho se manifiesta en una serie de actos permanentes y
sucesivos sobre la cosa, en tanto que el derecho de obligación se extingue
y destruye por el cumplimiento de la prestación debida. Concluye su
estudio de esta primera parte relativa a la definición en los siguientes
términos:
"Y como ya hemos dicho, la forma misma y la intensidad de la protección
jurídica contra los terceros depende en gran parte de la estructura misma de este
lado interno; éste determina a aquélla. Esta constatación nos lleva directamente a
esta doble observación:
"lo.-Una buena definición del derecho real, si bien no debe descuidar su
lado externo, debe atender preferentemente a mostrar su lado interno. Nadie duda
de que bajo este aspecto sea el derecho real muy diferente del derecho de cré-
dito. siendo el objeto del primero una cosa y su contenido la utilidad jurídica que
es susceptible de procurar, mientras que el objeto del segundo no puede ser
más que la acción o la abstención de una persona, o, como dice Dante Mejorana,
el primero es un derecho de dominación sobre la cosa, y el segundo. un derecho
de dominación sobre el acto de la persona obligada",
"20.-Es legítimo retraer las diferencias prácticas que se acostumbran anotar
del lado externo entre los derechos reales y las obligaciones desde el punto de
vista de la oponibilidad a los terceros, atribuyéndolas a las diferencias de estruc-
tura inl:erna que existen Catre los dos derechos. Pero precisa no exagerarlas, ni
ver en ellas necesidades lógicas ineludibles, puesto que las diferencias en la pro·
tección jurídica de los derechos contra los terceros, O en su transmisibilidad están
también en estrecha dependencia respecto de las nuevas necesidades de la prác-
tica; y conviene hacerlo resaltar haciendo observar que a menudo los derechos de
c.rédito son oponibles a los terceros en general y a ciertos terceros considerados
cn particular",
"Hay, pues, un justo medio entre las afirmaciones demasiado dogmáticas de
la doctrina clásica y las negaciones atrevidas de las teorías personalistas en Jo

que atañe a las diferencias de eficacia externa que separan el derecho real y
el derecho de crédito. Es incontestable que desde este punto puede haber seme-
janzas entre los dos derechos (y si bien no conviene exagerar en interés de una
teoría como hace Demogue), precisa reconocerlas cuando existen y especialmente
no considerarlas como imposible, cuando están postuladas por las necesidades de
la práctica. Pero, por otra parte, no es menos incontestabre que el derecho real
desde el punto de vista de su noción y de su definición es profundamente di-
ferente del derecho de crédito; esto es lo que las teorías personalistas equivoca-
damente niegan". (Ob. cit., págs. 241 y 242).
En la segunda fase de su estudio se refiere especialmente a la nece-
sidad de ampliar el campo de los derechos reales mediante la existencia
de derechos reales "in faciendo". Al efecto estima que la máxima que
ha sido clásica en esta materia relacionada con las servidumbres, según
la cual "Servitus in faciendo consistere non potest", no es exacta, pues
la ley misma nos plantea ejemplos de- servidumbres que tienen por ob·
jeto prestaciones positivas sin perder su carácter de obligaciones reales.
Plantea la cuestión en los siguientés términos:
"Hablar de un derecho real in faciendo hace nacer inmediatamente la si-
guiente cuestión: Si el derecho real consiste en una atribución directa e inme4ia-
ta de todo o parte de la utilidad jurídica de una cosa a su titular, atribución a
la cual 105 terceros deben abstenerse de perjudicar, ¿es posible que imponga a
veces indirectamente a la persona que se encuentra en relación de derecho o de
hecho con la cosa, una prestación positiva?" (Ob. cit., pág. 298).
Afirma que en el propio derecho romano existieron servidumbres
c¡ue imponían al dueño del predio sirviente ejecutar ciertos actos, y dice
así:
"Fadda y Bensa citan aÍln el caso de responsabilidad real que se traduce
en las viejas instituciones de actio de pauperie, de la actio noxalis y de la cautio
damni infecti. Encontramos en este caso prestaciones positivas aisladas impuestas
al propietario de la resdamnosa O del edificio ruinoso". (Ob. cit., pág. 299).
En seguida trata d~ _~aJ)osibili_9ª,d._teórica-de-los-derechos-reales--ih- - --
- -- -fa'Óenclo-y critica e¡-concepto de obligación propter remo Hace notar que
la mayoría de los juristas repudia la existencia de derechos reales in fa-
ciendo por el temor que experimentan de c¡ue renazcan las viejas formas
feudales, y al efecto se acogen a la máxima relativa a las servidumbres.
Observa Rigaud que en los derechos reales distintos de la propiedad,
independientemente de los terceros que tienen ·la obligación general de
respeto, existe el propietario de la cosa gravada, quien tiene una obli·
gación más intensa, tanto negativa como positiva.

"Tal como ya hemos observado anteriormente en los. derechos reales 1Ia·
rnadas desmembrados, 0, mejor, limitados (begrenzten), es preciso distinguir. en
lo que concierne a los terceros, entre la simple obligación de abstención que
obliga al público, frente al titular, a respetar su derecho y la obligación más in-
tensa que incumbe al propietario o al detentador de la cosa; éste no debe sólo
abstenerse: debe sufrir (pati) e! ejercicio de! derecho sobre su cosa. Mientras
que no se puede decir que el propietario goce de su derecho por intermedio del
público obligado a respetarle, ya que la mayor parte de este público ni sospecha
su existencia, se concibe, por el contrario, que pueda decirse que el titular del
derecho real desmembrado de la propiedad, y precisamente e! titular de una
servidumbre, goza de ella gracias a la observancia del pati por parte del nudo·
propietario (o por el propietario o e! poseedor de! fundo sirviente), ya que aquí
no se encuentra en presencia de un público, siho de un individuo determinado
y que se puede nombrar. Por otra parte, no se puede decir, para afirmarlo en
absoluto) que la servidumbre se ejerza sin intermediarios, pues éste es el fundo
sirviente que sufre la carga. ya que es evidente que una cosa inanimada está des-
provista de sensibilidad. A propósito de esto, Vangerow, refutando una opinión
de Zach.riae, dice, muy bien, que p.ra construir e! concepto de una servitud in
patiendo. es necesario fcrzosamente recurrir al propietario del fundo sirviente,
ya que evidentemente, el fundo, tomado en sí mismo, no puede, pati, y tam-
poco, en el sentido jurídico de la palabra, non facere. Y añade: "Si respecto a
esto, debemos decir que el propietario, como representante del fundo, endosa
sus obligaciones, se puede concebir que hubiera siao posible constituir una servi-
dumbre predial, quae in faeiendo consistif'. (Ob. cit., págs. 300 Y 301).
Rechaza Rigaud el concepto de obligación propter rem, calificán·
dolo de una forma indirecta que trata de ocultar los derechos reales in
faciendo:
"Es preciso, ante todo, deshacernos del concepto de la obligatio propter rem,
concepto desmañado, destinado sólo a enmascarar la existencia de los derechos
reales in faciendo. Tal como hemos indicado precedentemente en nuestra histo-
ria, el concepto de la obligatio propter rem concuerda con la idea misma de la
obligación en sentido técnico, ya que esta pretendida obligación se transmite
ipso jure, no a los herederos o sucesores universales a su titular, sino a sus causa-
habientes a título particular; es decir, a los propietarios sucesivos de la cosa gra-
vada. a sus detentadores. M. Planiol, autor personalista, que no es sospechoso
en la materia. hace él mismo esta confesión. en estos términos explícitos, en su
Tratado, tomo 11, núm. 190: "Bastante a menudo, para indicar la situación de
estos deudores, de obligación restringida, se dice que son considerados propter
cem, queriendo decir con esto que no son considerados más que en cazón de la
detentación de una cosa sobre la cual el acreedor posee un derecho real. Sería
mejor decir que no son deudores del todo: su persona no cuenta, y la acción
que se da contra ellos es de la misma naturaleza que la vindicatoria que se da
contra todo detentador de la cosa, abstracción hecha de toda deuda personal. En
realidaq, estas pretendidas deudas localizadas no son más que cargas reales". (Ob.
cit., pág. 305).
Por último, concluye considerando que es posible aceptar en la doc..

Compendio de derecho civil tomo II - bienes, derechos reales y sucesiones- Rojina Villegas - rojina villegas

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